（一）劳务派遣的退回

《劳动合同法》明确了法定退回的基本概念，《劳务派遣暂行规定》又基于实践的需要，进一步补充了用工单位单方退回的情形，根据《劳动合同法》第65条第2款和《暂行规定》第12条的规定，以及实践操作的情况，目前用工单位合法退回被派遣劳动者的情形主要有以下三种：

1.法定退回

根据《劳动合同法》第65条第2款的规定，在下列法定情形下，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，同时，劳务派遣单位可以依法与劳动者解除劳动合同：

(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；

(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；

(3)被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；

(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；

(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；

(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；

(8)被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

2.单方退回

根据《暂行规定》第12条的规定，在下列情形下，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但劳务派遣单位不得因此与被派遣劳动者解除劳动合同，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地的最低工资标准，向其按月支付报酬：

(1)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用工单位与被派遣劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

(2)用工单位依照《劳动合同法》第41条进行经济性裁员的；

(3)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

(4)劳务派遣协议期满终止的。

此前，关于用工单位能否适用《劳动合同法》第40条第3项(即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同内容达成一致意见)和第41条(经济性裁员)将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，由于法律未作出明确规定，实务中一直有在争议，此次《暂行规定》终于给予了明确，由于上述情形都是客观情况发生变化，导致用工关系难以继续，因此，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，但由于退回不是因劳动者个人的过错或不能正常履行工作职责等原因造成的，因此，劳务派遣单位不能以此为由与劳动者解除劳动合同。

3.协商退回

除了上述法定退回与单方退回两种情形之外，实务中普遍认为，如果用工单位与劳务派遣单位以及被派遣劳动者三方就退回经协商达成一致，那么，该种退回也是合法有效的。对于用工单位而言，应注意签署好三方的退回协议，否则，一旦派遣员工反悔，派遣退回很可能会被认定为违法。

(二)劳务派遣的退回限制

1.禁止退回

《暂行规定》明确了用工单位禁止退回被派遣劳动者的情形，即《暂行规定》第13条规定，“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”也就是说，如果被派遣劳动者属于《劳动合同法》第42条规定的享受解雇保护的特殊群体的，用工单位不得以客观重大情况发生重大变化或经济性裁员为由将其退回，同时，派遣期限也应当顺延至相应情形消失时为止。

但是，应当注意的是，上述禁止退回仅针对的是单方退回的情形，也就是说，即便被派遣劳动者属于《劳动合同法》第42条规定的解雇保护的特殊群体，但只要其符合《劳动合同法》第39条和第40条第1项及第2项情形的，用工单位仍然有权依法退回。只不过，对于用工单位退回的这部分特殊群体员工，派遣单位作为法律上的用人单位，不得依据《劳动合同法》第40条的规定与派遣员工劳动合同。

2、关于以“超“三性”岗位”或“超比例”为由的退回

在之前的《暂行规定<征求意见稿>》中，规定用工单位可以将在非“三性”岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。但是，在《暂行规定》正式出台时，上述规定还是被删除了。这是考虑到，超“三性”岗位和超比例劳务派遣用工都是用工单位的违法行为，一旦允许其单方退回，对劳务派遣单位和被派遣员工都不公平，同时，立法者也担忧由此引发大规模的派遣退回。

因此，虽然规定对于用工单位在“三性”岗位上按比例使用被派遣劳动者给予了明确的规定，但却禁止其以此为由退回被派遣劳动者。在这样的情况下，对于用工单位而言，如何在合法的前提下进行整改，以保证在2年过渡期内使派遣用工符合新规，无疑将是一个巨大的挑战。