劳务派遣是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议,将劳动者派往用工单位的临时性、辅助性、替代性的岗位,派遣机构向用工单位收取派遣费,并向被派遣劳动者支付劳动报酬的三方关系。作为用工单位,有以下几点主要法律风险需注意:
一、劳务派遣单位主体资质问题导致的风险
首先,《劳动合同法》第五十七条规定:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”《保障农民工工资支付条例》第十八条规定:“用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工,拖欠农民工工资的,由用工单位清偿,并可以依法进行追偿。”
所以,用工单位应及时根据法律变化调整审查要求,仔细查验该劳务派遣单位是否获得从事劳务派遣业务的行政许可。而且,确保该单位的营业范围包含劳务派遣业务,同时考虑该单位的经济实力、社会声誉以及配套服务等,将抗风险能力弱和资信较差的派遣单位排除在外。
其次,强化对劳务派遣单位发放报酬和社保办理方面的监督,以避免因派遣单位的不当行为而导致用工单位承担法律上的连带责任。对此有以下途径可供选择:一是要求劳务派遣定期提供劳动者的工资领取以及社保缴纳的凭证,并复印保存。二是在劳务派遣合同中约定,因劳务派遣单位的违法行为导致劳动者受损时,用工单位所承担的赔偿责任由劳务派遣单位承担。
二、劳动派遣合同欠缺产生的法律风险
首先,要确保劳动者与劳务派遣单位间存在劳动合同,并判断合同内容是否存在违法法律和行政法规的强制性规定,以预防劳动合同无效的法律风险。不仅如此,还需核查劳动合同的期限要能覆盖劳务派遣期间,防止工期变化带来的劳务纠纷,而且确保劳动合同对合同双方的权利义务以及违约责任有明确的约定。
其次,在劳务派遣合同中尽可能详尽地约定用工单位与劳务派遣单位间的权利、义务、责任以及风险的承担。具体而言,一是明确派遣人数、期限、劳动报酬、社保额度、支付方式等基本内容,以及劳动派遣单位违背以上规定时的违约责任;二是劳动者年休假、工伤、患病、死亡等特殊情形下,用工单位与劳务派遣单位的义务和责任承担分配;三是除了《劳动合同法》第36条和第38条所规定的劳动者与用人单位解除劳动合同的情形外,明确劳务派遣单位与用工单位所约定的其他劳动力退返情形以及程序;四是明确劳务派遣单位对劳动合同发生变更时,用工单位对其的告知义务;五是明确用工单位对劳动者的日常管理权限。此外,《江苏省劳动合同条例》第二十四条第2款规定:“用工单位安排被派遣劳动者从事特殊工时工作制岗位劳动的,应当在劳动合同、劳务派遣协议中约定或者事先征得被派遣劳动者和劳务派遣单位的书面同意。“
三、工作岗位定位不当而引发的法律风险
根据《劳务派遣暂行规定》第三条:“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;而替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位;对于辅助性岗位,是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。”而且《劳务派遣暂行规定》第四条也同时规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”司法实践当中,违反前述法定三性原则的劳务派遣,有直接被认定为用工单位与劳动者存在劳动关系的案例。
四、同工不同酬带来的法律风险
根据《劳动合同法》第六十三条的规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
五、用工单位己方直接义务的承担
《劳动合同法》第六十二条规定:“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
《安全生产法》第二十五条第2款规定:“生产经营单位使用被派遣劳动者的,应当将被派遣劳动者纳入本单位从业人员统一管理,对被派遣劳动者进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。劳务派遣单位应当对被派遣劳动者进行必要的安全生产教育和培训。”
《职业病防治法》第八十六条第2款规定:“劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务。”
六、用工单位在劳务派遣中退回劳动者的法律风险
依据《劳动合同法》第六十五条第二款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”
第三十九条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条第一项、第二项:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
七、企业对劳动者因职务行为给他人造成的损害法律风险
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。”
八、实际用工单位与用人单位规章制度冲突的法律风险
据《劳动合同法》的相关规定,企业必须重视起规章制度在调整企业与员工关系之间中的作用,在企业解雇员工、对员工日产管理等方面都见到了规章制度的身影。规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。但是实际用工单位与用人单位的规章制度不可能完全一致,或许存在或多或少的冲突。建议:
1、在劳务派遣协议中明确约定派遣员工应当遵守用工单位的规章制度,接受用工单位的管理。
2、在制定规章制度时,查阅派遣服务机构制定的类似规章制度,避免矛盾。
九、跨地区劳务派遣的社会保险法律风险
《劳务派遣暂行规定》第十八条规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。”第十九条规定:“劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。
劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。”
所以,为了减少单位的用工成本,尽量选择资信良好、实力强、在本地区或者在本地区有分支机构的劳务派遣单位。
十、员工合法权益受害的连带责任法律风险
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定:“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条之规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。发生纠纷时,劳务派遣人员可以对劳务派遣单位和用工单位共同提出诉讼或者仲裁,也可以对劳务派遣单位或者用工单位单独提出诉讼或者仲裁。最高人民法院民一庭意见是:“劳动者与派遣单位是法律上的劳动关系,用工单位是事实上的劳动关系。在劳动派遣期间,用工单位是劳动报酬的实际支付主体,为第一责任人;派遣单位是劳动报酬的名义支付主体,是第二责任人,因拖欠劳动报酬引发的劳动派遣争议,派遣单位和用工单位为共同被告,对劳动报酬的支付承担连带责任。”这种连带责任的承担方式给劳动者的权益带来了最大的保障,同时,也对用工单位和劳务派遣单位带来了一定的法律风险。