一、基本概念

　　1.劳务派遣是一种法律规定的补充用工形式。由A企业（派遣单位/用人单位）与劳动者建立劳动 关系，而后A企业（派遣单位/）将劳动者派遣到B企业（用工单位）为其提供劳动，形成劳动力雇佣与使用相分离的三方主体特殊用工形式。

　　2.服务外包是一种业务合作模式，而非法定的用工形式。简言之，就是B企业（服务需求方）将其所需的服务全部或部分外包给另一家A企业（服务提供方），由A企业向B企业提供服务。

　　二、实务案例：

　　基本案情：申请人：李某，第一被申请人：甲建筑公司，第二被申请人：乙劳务服务公司（具有劳务派遣资质）。

　　2018年12月，第一被申请人甲建筑公司与第二被申请人乙劳务服务公司签订业务外包合同，第一被申请人甲建筑公司将项目资料整理等工作内容委托给第二被申请人乙劳务服务公司完成。双方另协议约定第二被申请人委托第一被申请人代发工资。2020年3月1日，申请人李某与第二被申请人乙劳务服务公司签订劳动合同后，第二被申请人将申请人李某安排至第一被申请人某项目部从事资料员工作。申请人李某在第一被申请人处工作期间直接接受第一被申请人某建筑公司的日常用工管理及工作安排，第一被申请人为申请人发放工资。申请人主张与第一被申请人系劳务派遣关系，请求裁定两被申请人支付同工同酬工资差额、奖金共计77774.58元。第一被申请人某建筑公司答辩称其将项目资料整理、厨师、车队等业务外包给第二被申请人某劳务服务公司，申请人属于第二被申请人员工，从事工作是第二被申请人自第一被申请人承包的业务，与第一被申请人无劳动关系，不存在同工不同酬问题。经审查，某劳务服务公司具有劳务派遣资质。

　　法院认为：本案中，第一被申请人某建筑公司虽以业务外包合同的形式将申请人李某从事的项目资料整理服务工作委托给第二被申请人某劳务服务公司，但在履行合同期间，申请人李某实际直接向第一被申请人提供劳动。第一被申请人负责对申请人进行考勤、工作指挥等日常管理工作，且以其人力资源部门确认的考勤数据、工作业绩作为向申请人发放工资的依据。第一被申请人的上述行为均具有对申请人进行直接管理的属性。同时第一被申请人与第二被申请人签订的关于“外包”项目的业务确认书中明确约定：项目费用标准的具体金额根据外包业务实际使用人员和天数核算。这一条款亦不符合外包合同主要以外包业务完成情况为核算标准的特点。故仲裁委根据上述情形确认申请人与两被申请人之间形成事实上的劳务派遣关系。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳务派遣相关法律规定。”基于申请人与两被申请人存在劳务派遣关系的事实，申请人向两被申请人主张同工同酬待遇的请求，仲裁委予以支持。

　　裁决结果：裁决两被申请人连带支付申请人与用工单位中同岗位职工工资和奖金差额共计46001.2元。

　　三、律师意见：

　　近些年，企业为降低用工成本，规避法律风险，与劳务派遣已成为众多企业的用工形式，但众多企业对于两者关系并不能明确区分，以至于实践中屡屡出现企业一方以外包服务之名行劳务派遣之实的现象，给企业带来巨大的法律风险。同时众多劳动者因为不知晓两者的法律关系，在维护自身合法利益时也是举步维艰。

　　（一）劳务派遣与服务外包在表现形式上，两种模式看似都是“A企业的员工给B企业干活”，但在法律关系上两者有巨大的区别。通过总结梳理司法裁判的观点，主要有以下区分标准：

　　1.合同标的的不同，是“人”还是“服务”。劳务派遣模式下，B企业（用工单位）是对“人”的需求，注重的是对劳动过程的管理，B企业直接对派遣来的劳动者进行安排工作、指挥、管理、监督；而在服务外包模式下，B企业是对“服务”的需求，注重的是对工作成果的管理，并不参与劳动过程。

　　2.对劳动者的管理权限不同。劳务派遣模式下，B企业（用工单位）参与劳动过程，可以直接指挥、管理监督劳动者，并安排其工作；而在服务外包模式下，B企业（服务需求方）对劳动者没有直接的管理权限，B企业（服务需求方）则对劳动者没有直接的管理权限，劳动者接受A企业（服务提供方）的工作安排和监督指挥。

　　但需特别注意的是，B企业如基于消防、安全生产、工作场所秩序等基本管理需要向劳动者行使部分指挥管理权的，不能简单认定为B企业对劳动者进行了“管理”，也不能简单认定属于劳务派遣模式，还要结合其他判断标准具体分析。

　　3.工作成果衡量标准不同。正如前文所述，劳务派遣模式下，B企业（用工单位）是对“人”的需求，服务外包模式下，B企业（服务需求方）是对“服务”的需求。所以，在劳务派遣模式下，B企业（用工单位）一般是根据劳动数量、劳动质量，按月支付报酬。而在服务外包模式下，B企业（服务需求方）则是根据服务的完成情况及工作成果支付费用，费用支付标准一般与劳动数量和质量没有直接关系。

　　（二）如果想要采用劳务派遣模式，那我们在签订合同时就需要着重注意审查以下三个要点：

　　1．审查A企业（派遣单位/用人单位）的主体资质

　　与提供一般的服务不同，经营劳务派遣业务是需要获得劳动行政部门行政许可的，反言之，如果A企业（派遣单位/用人单位）不具备劳务派遣经营资质，就不能够经营劳务派遣业务。

　　所以在签订合同时，B企业（用工单位）可要求A企业（派遣单位）提供《劳务派遣许可证》作为合同附件。另外，也可通过一些公开渠道，如“国家企业信用信息公示系统”“天眼查”“企查查”等网站，输入A企业（派遣单位）全称，检索其是否具备劳务派遣经营资质、资质是否在有效期内等。

　　2．审查岗位性质及用工数量

　　法律明确规定劳务派遣只是一种补充用工方式，所以岗位要符合临时性、辅助性、替代性的要求之一，且被派遣劳动者的数量不能超过B企业（用工单位）用工总量的10%。其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。比如，保安岗位在很多企业都属于非主营业务岗位，是可以通过派遣方式用工的，但保安在保安公司就属于主营业务岗位了，“向保安公司派遣保安”听起来也蛮离谱的。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。因为对于替代性工作岗位的规定较为宽泛，所以在认定时会存在一定争议，需要结合行业性质、业务特征、规章制度、公示程序等综合判断是否具有替代性。

　　另外需要特别注意的是，《》明确了劳务派遣模式下，B企业（用工单位）的范围是企业、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织。值得注意的是，B企业（用工单位）的范围中并未包含国家机关及事业单位，但这并不当然意味着国家机关及事业单位不能通过劳务派遣方式用工。实践中，国家机关及事业单位的劳务派遣用工人数一般由人社部门审批确定。

　　3．审查工伤认定及费用支付主体

　　由于劳务派遣模式下，B企业（用工单位）与劳动者之间的关系相对紧密，所以一旦发生工伤事故，A企业（派遣单位）和B企业（用工单位）对费用支付、责任承担等问题容易存在争议。《劳务派遣暂行规定》中明确规定，A企业（派遣单位）负责申请工伤认定，承担工伤保险责任，B企业（用工单位）应协助工伤认定的调查核实工作，且双方可以约定补偿办法。所以在签订合同时，建议双方明确约定工伤补偿办法。当然，双方的约定不能违反法律法规等强制性规定，且双方协商结果不得对抗劳动者。