注：本文为广东地区劳动争议指导意见的简要汇编，相关指导意见可以反映当地裁判机关司法实践中的主要裁判观点及倾向。（注：经检索判例，有些指导意见已被废止，但在新规定出台前，仍有很多裁判机关继续作为办案参考，或虽未直接援引，但其裁判观点与相关指导意见是基本一致的）。因此，本指导意见的汇编可作为您学习、参考的辅助材料，但您在具体办理仲裁、诉讼案件时，建议再次核实最新规定，或检索当地的最新判例，以确认当地最新的主流裁判观点。

　　1.广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知（生效日期：2018年7月18日）

　　2.广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（生效日期：2017年07月19日。2021年1月1日已被废止。）

　　3.广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（生效日期：2012年07月23日。2021年1月1日已被废止。）

　　4.广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（生效日期：2008年06月23日。2021年1月1日已被废止。）

　　5.广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述（生效日期：2015年07月01日）

　　6.广州市劳动人事争议仲裁院与广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要（生效日期：2014年05月26日）

　　7.深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引（生效日期：2015年10月22日）

　　8.深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（生效日期：2015年09月02日）

　　9.深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（生效日期：2009年04月15日）

　　1.广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知（生效日期：2018年7月18日）

　　文号：粤高法发〔2018〕2号

　　生效日期：2018.07.18

　　为统一劳动人事争议裁审法律适用标准，规范裁审程序衔接，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《人力资源社会保障部最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》的有关规定，结合我省实际，制定本意见。

　　一、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

　　二、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

　　三、村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织与其对外聘用人员发生的用工关系，符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。

　　四、用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定。

　　五、非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位按照正常工作时间支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

　　六、女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。

　　七、在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。

　　八、劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同。

　　九、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。

　　十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。

　　根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时规定。

　　十一、劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。

　　十二、劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔偿金，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿的，可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿。劳动者申请仲裁或起诉时请求解除或终止劳动合同的经济补偿，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持违法解除或终止劳动合同的赔偿金的，可在劳动者请求的金额范围内予以支持。

　　十三、用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。

　　十四、建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。

　　十五、按建设项目参加工伤保险的，根据社会保险行政部门作出的工伤认定结论，由所列的工伤保险责任单位作为工伤待遇支付主体。若工伤认定结论仅列建筑工程项目部，未明确工伤保险责任单位的，劳动者以不具备用人单位资格的项目部作为被申请人提起劳动仲裁的，不予受理。劳动者可以请求社会保险行政部门重新作出结论。

　　十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。

　　十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　十八、用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。

　　十九、根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。

　　二十、职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼；诉讼期间，劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付。

　　二十一、对仲裁裁决主文或仲裁调解书中的文字、计算错误以及仲裁机构已经认定但在裁决主文中遗漏的事项，可以补正或说明的，人民法院应当告知仲裁机构补正或说明，或向仲裁机构调卷查明。仲裁机构不补正也不说明，且人民法院调卷后执行内容仍然不明确无法执行的，可以裁定驳回执行申请。如仲裁机构通过监督程序对案件重新作出处理，原裁决书或调解书已经执行的，被执行人依据生效的法律文书可向人民法院申请执行回转。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以向人民法院起诉。

　　生效仲裁裁决书或调解书，申请人应向被执行人住所地或被执行财产所在地基层人民法院申请执行。

　　二十二、仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者应当通过仲裁机构向人民法院申请财产保全，仲裁机构在接到劳动者提交的申请后48小时内向被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院移交保全申请书、财产线索清单、用人单位情况说明等相关材料。人民法院裁定釆取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

　　人民法院经审查认为劳动者经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，可以减轻或免除劳动者提供担保的义务，及时釆取保全措施。

　　二十三、申请人的仲裁请求同时涉及终局裁决事项和非终局裁决事项的，仲裁机构在同一份裁决书中分别列明终局裁决事项和非终局裁决事项，并分别告知权利救济途径，视为已分别制作仲裁裁决书。

　　二十四、仲裁机构可以根据案件审理需要，申请基层人民法院签发调查令，由仲裁机构向有关单位和个人调查取证。调查取证的事项包括银行代发工资情况及相关单位、个人保存的证据材料等。

　　人民法院可以根据案件审理需要，要求仲裁机构就仲裁阶段的案件处理情况作出说明，或委托仲裁机构向劳动监察、社会保险经办机构等调取、核实相关材料。

　　二十五、当事人在仲裁阶段办理委托代理手续时，可同时明确诉讼和执行阶段的委托代理人及委托权限。对当事人已明确诉讼和执行阶段委托代理人及委托权限的，仲裁机构可依据当事人申请提供有关授权委托材料。

　　二十六、当事人对仲裁裁决认定的事实无异议的，人民法院可直接釆信。当事人在仲裁阶段承认的对己方不利的事实或认可的证据，人民法院可以予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。对当事人服裁部分，人民法院可在说理部分直接确认，并形成相应判项。

　　二十七、根据《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第三款的规定，受送达人无法联系，或者以直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等方式无法送达的，可在人力资源社会保障行政部门的门户网站公告和在受送达人住所地张贴公告，自发出公告之日起，经过30日即视为送达。根据《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第四款的规定，劳动者人数在10人以上的集体争议，仲裁机构以直接送达方式无法送达用人单位的，可以在有关基层组织见证下，在用人单位住所地或者生产经营场所张贴有关文书，并釆用拍照、录像等方式记录，自张贴之日起即视为送达。

　　二十八、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。

　　《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。

　　二十九、鼓励有条件的地区建立劳动人事争议一体化处理工作机制，尝试构建裁审一体化处理网络平台，促进仲裁机构和人民法院立案、保全、证据调查、裁判文书等案件信息共享，实现劳动人事争议公正高效处理。

　　三十、本意见从下发之日起供全省各级人民法院、仲裁机构参照执行。本意见下发之前的会议纪要、指导意见与本意见不一致的，按本意见处理。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

　　2.广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（生效日期：2017年07月19日。2021年1月1日已被废止）

　　文号：粤高法〔2017〕147号

　　生效日期：2017.07.19

　　为统一劳动争议案件的审理标准，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定，结合我省法院审判工作实际，提出如下解答意见：

　　1.个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定

　　个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。

　　2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定

　　快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

　　3.出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定

　　国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。

　　4.村委会等基层自治组织聘用人员关系如何认定

　　村民委员会、居民委员会与其对外招聘人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，应按劳动关系处理。

　　5.因劳动者过错造成用人单位损失，用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任

　　劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定，且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。

　　6．劳务派遣中，劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的，应否支持

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第六二条的规定，加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付。但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间、工资与劳动者的加班时间、加班费进行明确区分，为维护劳动者的合法权益，在劳务派遣争议纠纷案件中，涉及到追索劳动报酬的，如不能明确区分基本工资与加班费，劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的，予以支持。

　　7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金

　　用人单位以劳动者违反让划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人咩位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

　　8．劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出

　　劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。

　　9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理

　　企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　10.职工因病或者非因工死亡，其遗属能否主张一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）

　　职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金的，予以支持。

　　11.非法用工单位伤亡人员能否直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿

　　非法用工单位伤亡人员（含死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，予以支持。非法用工单位伤亡人员不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院可以根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系是否成立，并据此认定非法用工单位应承担的赔偿责任。

　　12.工伤保险条例中的上年度如何认定？

　　计算职工工伤保险待遇时，如需要参照“统筹地区上年度职工平均工资”“统筹地区上年度职工月平均工资”计算，按工伤职工发生事故时已公布的上年度职工平均工资认定。

　　13.达到法定退休年龄人员受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的处理原则

　　达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可参照《工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，人民法院应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，如其坚持主张工伤保险待遇的，判决驳回其诉讼请求。

　　14.因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议案件中能否一并主张精神损害赔偿

　　为减少当事人讼累，因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额。

　　15. 因生产安全事故受到伤害的从业人员及职业病患者主张工伤保险待遇后，又请求人身损害赔偿的，如何处理

　　劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。

　　工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表：

　　工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗的伙食补助费住院伙食补助费停工留薪期工资误工费一次性伤残补助金、伤残津贴残疾赔偿金丧葬补助金丧葬费供养亲属抚恤金被扶养人生活费一次性工亡补助金死亡赔偿金安装假肢等辅助器具费残疾辅助器具费

　　16.劳动争议案件中涉及补缴社保费的该如何处理

　　劳动者请求用人单位补缴其在职期间社会保险费的，不属劳动争议处理范围，不予处理。劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分。

　　17.法院查明不存在劳动关系后如何处理

　　仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由做出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。

　　18.对于终局裁决案件，如劳动者已向人民法院提起诉讼，用人单位能否依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定提出抗辩

　　劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据该法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。用人单位的抗辩，除属于针对劳动者的诉讼请求提出的抗辩外，不得超出用人单位申请撤销的理由及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的范围。

　　19.劳动者在仲裁时仅主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中主张赔偿金如何处理

　　解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，当事人在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金的，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性，应予合并审理。

　　20.退休人员就调休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计

　　根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。

　　21.劳动者能否要求用人单位支付违约金

　　《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条只是对用人单位要求劳动者支付违约金作出限制，并未禁止劳动者主张违约金。因此，在法律法规未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定的情况下，劳动者可以同时主张违约金、经济补偿金，劳动者依据劳动合同的约定要求用人单位支付解除劳动合同的违约金的，予以支持。

　　22.劳动争议案件能否适用一审终审

　　根据《广东省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件的操作指引》第1条的规定，对于劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金等给付数额、时间上存在争议的劳动合同纠纷案件，如当事人请求的单项数额均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审”规定条件的，法院可适用小额诉讼程序审理。

　　23.用人单位和劳动者在诉前达成调解协议的，能否申请法院进行司法确认

　　根据《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅、广东省总工会、广东省工商业联合会、广东省企业联合会关于进一步加强调裁诉衔接多元化解劳资纠纷的意见》及《广东省高级人民法院关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》的规定，劳动争议纠纷在非诉讼调解组织主持下达成调解协议后，当事人可向有管辖权的人民法院申请确认调解协议效力，人民法院依法审查后对符合条件的可出具民事调解书予以确认。

　　3.广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（生效日期：2012年07月23日。2021年1月1日已被废止）

　　文号：粤高法〔2012〕284号

　　生效日期：2012.7.23

　　为公正、高效处理劳动人事争议纠纷，统一劳动人事争议案件的裁判标准，广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月21日在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，对《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）的适用以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论，形成如下会议纪要：

　　一、适用《社会保险法》的若干意见

　　1. 用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。

　　劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。

　　2. 劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。

　　按照省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）的规定，可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。

　　劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：

　　（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；

　　（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；

　　（3）劳动者达到法定退休年龄。

　　3. 用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持。

　　4. 用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。

　　5. 劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。

　　6. 劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。

　　7. 用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。

　　8. 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位和被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工以及用人单位使用的童工发生工伤事故，确需安装辅助器具，除《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的一次性赔偿金外，职工及童工请求一次性支付辅助器具安装和更换费用的，应予支持。辅助器具安装和更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至职工或童工70周岁止。

　　9. 用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者或者其近亲属依法获得工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇后，又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的，作为劳动争议处理。

　　10．用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。

　　二、适用《劳动合同法》的若干意见

　　11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

　　12．下列争议，作为劳动争议处理：

　　（1）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；

　　（2）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；

　　（3）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。

　　13．发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

　　14．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：

　　（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

　　（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

　　劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

　　15．劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

　　16．劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知其将仲裁或诉讼请求变更为确认双方已存在无固定期限劳动合同。劳动者拒不变更的，劳动人事仲裁机构或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。

　　17．劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。

　　18．劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。

　　19．用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　20．劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。

　　21．劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，不予支持。

　　22．用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

　　（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

　　（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

　　（3）不具有侮辱性和惩罚性；

　　（4）无其他违反法律法规的情形。

　　用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　23．劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。

　　24．劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。

　　25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

　　26. 用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。

　　27．用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。

　　28．劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　29. 劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

　　30. 用人单位经营者欠薪逃匿，劳动者依照《劳动合同法》第四十六条请求用人单位支付经济补偿的，应予支持，经济补偿的支付年限从用工之日起算。

　　31. 用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。

　　32. 劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：

　　（1）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。

　　（2）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。

　　33. 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。

　　34．不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。

　　三、适用《劳动争议调解仲裁法》的若干意见

　　35. 因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事仲裁机构按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。

　　36. 当事人不服劳动人事仲裁机构以不符合《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款有关地域管辖的规定为由作出不予受理的决定或通知，向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

　　37. 劳动者依据《劳动合同法》第四十条或第八十二条的规定请求用人单位支付代通知金或二倍工资的，作为《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的追索赔偿金争议处理。

　　劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项规定的因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议，劳动人事仲裁机构对此作出的仲裁裁决为终局裁决。

　　38. 劳动人事仲裁机构作出的裁决书应当载明该裁决是否属于终局裁决。

　　劳动人事仲裁机构作出的裁决书已载明该裁决是否属于终局裁决，当事人在诉讼中又对有关终局裁决、非终局裁决的认定提出异议的，人民法院不予审查。

　　39. 除《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（四）、（五）项规定的情形外，用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的，人民法院不予支持。

　　劳动人事仲裁机构违反法定程序足以影响裁决结果的，用人单位可以依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定申请撤销仲裁裁决。

　　40. 劳动人事仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予受理的决定，当事人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应当对当事人的仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查。

　　当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　41. 劳动人事争议仲裁机构、人民法院审理人事争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议调解仲裁办案规则》的规定，《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议调解仲裁办案规则》未作规定的，依照《人事争议处理规定》有关规定执行。

　　劳动人事争议仲裁机构、人民法院审理人事争议案件，应当以国家有关人事法律、行政法规和国家有关人事政策为依据，国家法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，可以参照部门规章、地方性法规、政府规章及人事管理规范性文件处理。规章及规范性文件没有规定或者规定不明确的，且纠纷性质与劳动争议类似的，可参照《劳动法》、《劳动合同法》等规定处理。

　　42．工作人员对事业单位主管部门作出的辞退、除名、辞聘、提前解除聘用合同、按自动离职处理、不批准辞职（离职）等人事处理决定不服而申请仲裁或提起诉讼的，应当将事业单位及其主管部门作为共同当事人。

　　43．当事人申请人事争议仲裁的时效期间为一年，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

　　44. 本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。本纪要下发前的有关指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

　　4.广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（生效日期：2008年06月23日。2021年1月1日已被废止）

　　文号：粤高法发〔2008〕13号

　　生效日期：2008.06.23

　　全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会：

　　现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》印发给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。

　　二00八年六月二十三日

　　为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：

　　第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。

　　第二条 下列争议，应作为劳动争议处理：

　　（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

　　（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；

　　（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

　　第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。

　　第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

　　第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。

　　在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

　　第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

　　当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

　　人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

　　第七条 《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。

　　第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

　　人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　第九条 《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

　　（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

　　（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

　　申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

　　第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

　　劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

　　中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

　　第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。

　　劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。

　　第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

　　（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；

　　（二）先予执行的裁决书；

　　（三）裁决书的送达证明。

　　第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

　　用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。

　　第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。

　　人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

　　第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：

　　（一）用人单位对构成工伤并无异议的；

　　（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

　　第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

　　第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

　　用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

　　第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

　　第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

　　《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过 《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

　　第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。

　　自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。

　　第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

　　（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

　　（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

　　（三）通过非法劳务派遣的；

　　（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

　　《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

　　第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。

　　第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

　　《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

　　第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

　　《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

　　第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

　　用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

　　第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

　　第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

　　第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。

　　劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

　　第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。

　　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

　　第三十一条本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

　　5.广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述（生效日期：2015年07月01日）

　　生效日期：2015.07.01

　　为及时公正处理劳动争议案件，适应不断出现的劳动争议案件新情况，进一步统一广州市劳动争议案件的裁审标准，提高裁审效率，广州劳动人事争议仲裁委员会和广州市中级人民法院民事审判庭联合召开了劳动争议案件座谈会，就劳动争议案件处理中的疑难问题进行了座谈，现综述如下：

　　一、关于劳务派遣有关问题

　　1.在劳务派遣中，劳动者主张遭受损害的，劳务派遣单位与用工单位如何承担责任？

　　首先应由劳动者举证证明其确实遭受损害，按照《劳动合同法》第九十二条的规定，如劳动者的损害是有用工单位造成，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；如劳动者的损害是由劳务派遣单位造成，则由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位无需承担连带赔偿责任。

　　2.对《劳动合同法》第六十二条明确规定的劳动报酬类（如底薪、基本工资、全勤奖等）争议，是否由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任？

　　为保障被派遣劳动者获得劳动报酬的权利，减少劳动者诉累，根据《劳动合同法》第六十二条、第九十二条的规定，对支付劳动报酬的争议，均由用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

　　3.被派遣劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定行使被迫解除权并要求支付经济补偿金的，用工单位是否与劳务派遣单位承担连带赔偿责任？

　　应严格区分劳务派遣单位和用工单位存在的过错情况，按照《劳动合同法》第九十二条的规定确定赔偿责任。

　　4.劳务派遣用工中涉及违反服务期、保密义务、竞业限制违约金，以及违反保密业务、竞业限制赔偿责任类争议，如何处理？

　　被派遣劳动者作为申请人申请劳动仲裁，如劳动者与劳务派遣单位签订相关协议，而用工单位对该争议存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带责任；如劳动者与用工单位签订相关协议，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

　　劳务派遣单位或用工单位作为申请人申请劳动仲裁，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款的规定，用工单位和劳务派遣单位均应作为当事人。审理该类案件时，应根据案件实际情况，确定劳动者是否需要承担法律责任。

　　5.在计算劳务派遣用工比例时，非全日制用工人数是否作为计算基数？

　　根据《劳务派遣暂行规定》第四条第二款、第三款的规定，非全日制用工以及其他与用工单位建立劳动关系的劳动者均应作为用工单位用工总量的一部分，作为计算被派遣劳动者所占百分比的基数。

　　6.如劳动者与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，劳务派遣单位出现《劳务派遣暂行规定》第十一条规定的情形时，双方又未能就解除劳动合同协商一致，劳动合同如何处理？

　　该情形符合《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，劳务派遣单位可以根据该条规定解除劳动合同。

　　7.《劳务派遣暂行规定》第十八条规定“跨地区派遣劳动者，应当在用工单位所在地被派遣劳动者参加社会保险”中的“用工单位所在地”是指用工单位注册地、用工单位主营业务所在地、实际合同履行地还是其他？

　　根据《广东省社会养老保险实施细则》第二条规定“所列单位均应依法参加单位所在地的社会养老保险。单位所在地原则上为工商营业执照上登记的住所所在地。有异地分支机构的，分支机构应作为独立的缴费单位参加所在地的社会养老保险”，用工单位所在地应作狭义理解，仅指用工单位注册地。

　　8.按照《劳务派遣暂行规定》第十九条第二款的规定“用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费”，用工单位可否转委托其他单位以该单位的名义为被派遣劳动者参加社会保险？

　　为规范劳务派遣用工缴纳社会保险，用工单位应以其本单位名义为被派遣劳动者办理参保手续，不能转委托其他单位参加社会保险。

　　9.用工单位可否与劳务派遣单位约定法律、法规或规章规定之外的退回权？

　　只有符合《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，被派遣劳动者退回条件是法定的，不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。

　　10.如《劳动合同法》修正案公布前已依法订立劳动合同和劳务派遣协议，而且原劳动合同期限和劳务派遣协议期限将于《劳务派遣暂行规定》施行之日起的2年内届满，可否通过订立变更协议的方式，将劳动合同期限和劳务派遣协议期限延长至《劳务派遣暂行规定》施行之日起2年后？

　　根据全国人民代表大会常务委员会《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》的规定“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务”，2012年10月28日后才订立变更协议的，属于恶意规避法律规定，该变更协议无效。

　　11.劳动者以其岗位不属于临时性、辅助性或者替代性为由要求确认其与用工单位存在劳动关系的案件，是否可由仲裁机构或法院对事实进行直接审查，还是需以劳动行政部门认定劳务派遣单位违法派遣为前提条件？

　　对劳务派遣是否合法不宜由仲裁机构或法院进行直接审查，按照《劳动合同法》第九十二条的规定，应由相关政府部门认定违法派遣为前提。

　　二、关于社会保险有关问题

　　12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？

　　不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

　　13.用人单位注册地在外地，派员工在广州工作或直接在广州招聘员工并安排在广州工作，员工发生工伤、职业病，社保待遇按用人单位注册地还是按劳动合同履行地的标准计算？如劳动合同履行地的标准高于用人单位注册地社保基金支付的部分，差额应如何负担？

　　根据《劳动合同法实施条例》第十四条规定，“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”对劳动合同履行地的标准高于用人单位注册地标准的差额部分，由用人单位负担。

　　14.用人单位在外地，员工临时出差到广州期间发生工伤、患病，产生的相关社保待遇按用人单位注册地还是广州的标准计算？

　　根据《社会保险法》的规定，按照用人单位注册地的社会保险待遇标准支付。

　　15.劳动关系因劳动者退休终止时，工伤职工能否请求用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金？

　　《工伤保险条例》第三十六、三十七条规定支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是职工提出解除或者终止劳动关系，其中的“终止”，是指劳动者未达法定退休年龄前终止或解除劳动关系，需重新就业的情形。劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止，并不属于该情形。工伤职工退休，无需再向其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

　　16、停工留薪期间、产假期间内劳动者继续上班，用人单位已支付工作期间相应的工资，劳动者要求用人单位支付停工留薪工资、产假津贴的，是否支持？

　　劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件。用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则。但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。

　　三、其他相关问题

　　17.专职律师到企业任职期间能否认定存在劳动关系？

　　根据《律师法》第五、六、十、十二、二十七、二十八条等规定，专职职业律师应当遵守律师的执业纪律及执业道德，律师在从业期间应当专职执业，不允许到企业任职，即使到企业任职，不应认定为劳动关系。

　　18.用人单位和劳动者双方约定日工作时间超过四小时，但每周累计工作时间未超过二十四小时，是否可认定为非全日制用工？

　　因劳动者平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计也不超过二十四小时，故可以认定为非全日制用工。

　　19.劳动关系存续期内，用人单位主张解除竞业限制协议，是否支持，是否需要支付经济补偿？若劳动关系终结后，用人单位立即主张解除竞业限制协议，是否需依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款的规定支付3个月的经济补偿？

　　劳动关系存续期内，用人单位主张解除竞业限制协议的，予以支持，因劳动者还未离职并履行竞业禁止义务，用人单位可以不支付经济补偿金。在劳动关系终结后，即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的，依照规定，也应支付3个月的经济补偿。

　　20.如何判断《劳动合同法》第四十四条第五项中“用人单位决定提前解散的”所指的劳动合同终止时间？

　　应以相关部门批准或者用人单位的董事会（或股东大会等）决定并告知劳动者劳动合同的终止时间为准。

　　21.《广东省工资支付条例》第三十五条中的停工、停产是否仅限于单位停工、停产，还是包括可对单位个别部门（车间、分厂），甚至个别劳动者进行停工、停产？

　　包括可对个别部门（车间、分厂）进行停工、停产，因为对于业务范围宽泛的用人单位而言，市场因素导致其部分业务停运或者整体停产、停业的现象并不罕见，若将停工、停产的范围限于用人单位整体则要求过严，用人单位基于某种客观原因，在法律允许的范围内对劳动力进行调配，即是用人单位的自主权，也是积极履行劳动合同的行为。但不允许用人单位针对个别劳动者进行停工、停产。

　　22.劳动者作为申请人的案件，在处理过程中劳动者死亡，如何变更当事人？如劳动者有委托代理人的，代理人是否仍有权继续代理案件？

　　参照最高人民法院《关于适用的解释》第五十五条的规定，在仲裁或诉讼中，一方当事人死亡；应当及时通知继承人作为当事人参加仲裁或者诉讼，被继承人已经进行的仲裁或诉讼行为对参加仲裁或诉讼的继承人有效，包括被继承人委托的代理人此前为被继承人的利益从事的代理行为仍有效。之前劳动者有委托代理人的，应由该继承人决定是否继续委托。

　　23.个人经营的个体工商户经营者死亡，但他人未办理注销登记手续，仍以该字号经营，该个体工商户是否仍具备仲裁或诉讼当事人的主体资格？

　　原则上按照最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条的规定处理，将仍以该字号经营的他人列为实际经营者参加仲裁、诉讼，并承担相应责任。经仲裁委、法院释明，当事人只诉实际经营者的，只列实际经营者为主体，注明其为该字号的实际经营者；如果当事人要求诉该字号及实际经营者的，则除实际经营者外，应通知该字号上登记的经营者的继承人参加诉讼。

　　24.用人单位在仲裁时不提交证据，仲裁委按现有证据作出终局裁决后，用人单位以刚找到证据证实仲裁裁决错误为由申请撤销终局裁决，法院是否支持？

　　用人单位仲裁时不提交证据的行为不符合《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定可以撤销终局裁决的情形，对其撤销终局裁决的申请原则上不予支持。

　　6.广州市劳动人事争议仲裁院与广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要（生效日期：2014年05月26日）

　　生效日期：2014.5.26

　　广州市劳动人事争议仲裁院与广州市中级人民法院民事审判庭就劳动人事争议案件处理中遇到的若干问题进行了讨论，就部分问题的处理意见达成了共识，现纪要如下：

　　一、关于劳动争议部分

　　（一）程序问题

　　1.劳动者要求用人单位公开其工资计算方式和基数的，不属于劳动仲裁处理范围。

　　2.劳动者与用人单位对劳动者是否符合退休条件产生争议的，不属于劳动争议案件受理范围。劳动者以此为由，主张继续履行劳动合同或赔偿损失等，应当以社保机构的审核结果为前提，仲裁委、人民法院在劳动争议案件中不直接就劳动者是否符合退休条件作出认定。

　　3.确认劳动关系的案件，其仲裁时效适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。

　　4.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条已经明确规定了劳动争议案件的管辖问题，故劳动争议仲裁管辖不应由用人单位和劳动者双方自行约定。

　　5.用人单位无故拖欠、克扣劳动者工资的违法行为发生于劳动者申请仲裁一年前，至劳动者申请仲裁时用人单位尚未纠正，如劳动者据此主张解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，应予支持。

　　如果用人单位在劳动者申请仲裁前补发了未及时支付给劳动者的劳动报酬，即已经纠正其上述违法行为，劳动者再以用人单位曾经违法为由主张解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金的，不予支持。

　　6.用人单位实行承包经营，但使用劳动者的承包方不具备用人单位资格，劳动者被认定工伤后，在处理工伤待遇案件时，如果不追加承包方就无法查清事实或承包者可能需要承责的，应予以追加承包方。

　　7.用人单位工商注册地址客观上已不存在，但可以电话联系用人单位工作人员，如用人单位拒绝到庭领取相关材料，则应以该用人单位的注册登记地为送达地址进行直接送达或邮寄送达，通过上述两种形式不能成功送达的，可采取公告送达。

　　（二）工伤、职业病问题

　　8. 劳动者工作未满一个月即受伤，用人单位还来不及为其缴纳工伤保险的，工伤保险待遇的赔付标准应根据双方对工资数额的约定，或已经发放的工资数额可以折算出的月工资进行认定。如果双方对工资没有约定或者约定不明确的，可按照《广东省工资支付条例》第四十四条规定处理，即参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平处理。

　　9.《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条规定：用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。鉴于岗位津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，故除双方对岗位津贴有明确约定外，劳动者以此为由要求用人单位支付岗位津贴的，不予支持。

　　10.工伤职工在与用人单位解除劳动关系终结工伤保险关系后，主张继续治疗、工伤复发等费用的，原则上不予支持。但用人单位与工伤职工对后续治疗费用等有约定的则从约定。

　　被鉴定为5-10级伤残的工伤职工，如存在《劳动合同法》第39条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同，但应严格把握适用标准，同时应支付一次性工伤保险待遇。

　　被鉴定为5-10级伤残的工伤职工经医嘱诊断需拆除内固定而发生的后续治疗费用，除医嘱时间内该工伤职工被用人单位违法解除的情形外，劳动者如离职并领取一次性工伤待遇后再主张该后续治疗费用的，原则上不再支持。

　　超出社保基金支付范围的工伤医疗费原则上用人单位或社保基金不支付。如用人单位与劳动者就此有约定则从其约定。

　　11.劳动者因工伤提起工伤赔偿，但同时还以用人单位没有为其参加社保为由而向用人单位提出解除劳动关系，并以此要求解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，对此，应一并支持。

　　（三）竞业限制问题

　　12. 竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金和违约金，鉴于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，劳动者可履行抗辩权，自由决定是否仍然履行竞业限制义务。如未约定经济补偿金，却约定了违约金，劳动者未履行竞业限制义务或违反了竞业限制义务，用人单位主张劳动者按约定支付违约金的，不予支持。

　　13.在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议及在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的情形，属于劳动关系衍生的权利义务，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，劳动仲裁应予受理。

　　14.竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时，如果双方约定有违约金的，应首先适用违约金条款，如该违约金过分低于或高于造成的实际损失的，可适当予以调整。双方未约定违约金的，按实际损失确定赔偿责任。

　　15.劳动者达到法定退休年龄导致劳动合同终止，劳动合同中的竞业限制条款对退休后的劳动者仍有约束力，履行了竞业限制义务的劳动者，仍然有权获得竞业限制补偿。

　　16.用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金在解除或终止劳动合同后提前一次性支付，如该约定是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，可以认定有效。

　　17.在竞业限制纠纷中，原用人单位如要求裁决新用人单位解除与劳动者的劳动关系，应不予支持。但原用人单位如要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

　　（四）经济补偿金、赔偿金及劳动合同解除问题

　　18.劳动者要求解除劳动合同经济补偿金，但经审理后认为用人单位系违法解除劳动合同需支付赔偿金的，可以支持其经济补偿金。如果劳动者要求解除劳动合同赔偿金，庭审中根据查明事实认定用人单位应当支付经济补偿金的，可直接支持经济补偿金。

　　19.未休年休假工资报酬应纳入经济补偿金的计算基数。如果劳动者所获得的年休假工资对应的期间跨越离职前十二个月，那么应当按比例计入其平均工资当中，而不应直接将全部年休假工资都计入离职前十二个月的平均工资。

　　20.职工非因工负伤且被鉴定为完全丧失劳动能力，用人单位无法为其办理退休、退职手续的情形，只要不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定不得解除情形的，用人单位可以解除与劳动者的劳动关系。但用人单位需要支付经济补偿金、医疗补助金。

　　21.劳动者与用人单位达成就职意向协议，如在建立劳动关系之前一方违约导致未履行协议，因为用人单位并未实际发生用工，故双方劳动关系尚未建立，双方之间的争议不属于劳动争议。

　　（五）履行劳动合同问题

　　22.用人单位与劳动者签订的劳动合同仅约定了期限、劳动报酬，不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备条款，可以视为双方签订了劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。且上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。

　　23. 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第二十二条并不排除《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》关于变更劳动合同须经协商一致的规定。关于条文中的“生产经营需要”，应当结合具体案情具体分析，一般情况下只要用人单位存在客观上的调整需要，而且不是刻意通过该种方式给劳动者制造障碍或迫使劳动者离职的，都可以认定为生产经营需要。关于工资水平的举证责任，应当由用人单位承担。

　　（六）工资问题

　　24.劳动者与用人单位订立书面劳动合同后，用人单位安排劳动者进行岗前培训，考虑劳动者进行岗前培训是用人单位安排的，可视为双方已建立劳动关系，培训期间的工资按双方约定方式发放。

　　25. 劳动者与用人单位在申请仲裁前签订了协议，其中有“不得再向用人单位主张权利”、“双方签订协议后互不追求任何一方经济责任”的表述，但就工资、未订立书面劳动合同双倍工资、加班工资、高温津贴等项目都未在协议中有明确约定或仅部分项目有明确约定，如劳动者就有约定的项目及未约定的项目申请仲裁，应审查协议是否存在可撤销的情形以及协议事项是否包含了劳动者申请仲裁的事项等。如果劳动者申请仲裁的事项已经包含在协议事项之内，且协议不存在可撤销的情形，则尊重当事人的意思自治，认可双方签订的协议书的效力。

　　26.用人单位安排劳动者加班的，正常工作日、休息日、法定节假日的加班工资分别按照不低于正常工作时间工资的150%、200%、300%计算。其中，法定节假日属于带薪休假，法定节假日的加班费不包括劳动者的正常工资。

　　27. 劳动者月工资高于当地职工月平均工资三倍，其主张违法解除劳动合同的赔偿金是否也受3倍和不超过12年的限制的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第 47条、第87条规定，经济补偿金受3倍和不超过12年的限制，赔偿金则是按上述确定的经济补偿金标准的2倍计算。

　　（七）劳务派遣问题

　　28.劳务派遣是一种特殊的用工形式，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故劳务派遣用工适用《劳动合同法》关于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等一般规定，同样也适用《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。

　　29. 根据法律规定，劳务派遣单位作为用人单位，应承担缴纳社保、支付工资等责任，实际用工单位应承担支付加班工资、福利待遇等责任。在劳务派遣争议案件中，认定用人单位和用工单位承担连带责任应该有法律明确规定或约定作为依据，不宜一概适用连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第92条的规定，对于合法的劳务派遣，原则上对于属于用工单位的责任，用人单位承担连带责任;而属于用人单位自身的责任，用工单位不承担连带责任。

　　（八）涉及外国企业及外国人的相关问题

　　30.持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，如达到我国法定退休年龄，或已在所在国领取养老金的，都属于达到法定退休年龄的劳动者，其与中国境内用人单位之间建立的用工关系不属于劳动关系。

　　（九）其他问题

　　31.最高人民法院《关于审理劳动争议渐渐适用法律若干问题的解释（四）》第十二条中所规定的“建立了工会组织的用人单位”是指建立了自己的工会组织的用人单位。

　　32. 社会保险法实施后，在职职工因病或非因工负伤死亡的，用人单位应依照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》支付三项待遇，其中丧葬补助金和抚恤金由社保基金中支付，供养直系亲属一次性救济金由用人单位支付。因《社会保险法》只是从社会保险角度对非因工死亡的待遇作出规定，并没有禁止各地政府针对非因工死亡待遇问题规定用人单位的支付责任，广东省的上述暂行规定目前仍有效。

　　7.深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引（生效日期：2015年10月22日）

　　生效日期：2015.10.22

　　（2015年3月19日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第3次会议讨论通过）

　　为妥善、及时、正确处理工伤保险待遇纠纷案件，统一裁判标准、依法保护工伤职工的合法权益，根据《社会保险法》、《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等法律法规和上级法院相关意见，结合我市司法实践，在对我院2009年施行的相关指导意见进行修订的基础上制定本裁判指引。

　　一、劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的，应向劳动争议仲裁机构申请仲裁，劳动仲裁机构就此争议作出的裁决为终局裁决。

　　二、当事人因工伤保险待遇发生争议，举证责任如下分配：

　　⑴劳动者应就存在工伤伤害的事实及工伤认定、伤残等级及鉴定时间、停工留薪期、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所需交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用等事实举证；

　　⑵用人单位应就各种实际已发生的工伤损害赔偿费用支付事实举证。

　　三、用人单位以劳动者假冒身份证明为其投保而遭受社会保险损失的，对法律法规规定由工伤保险基金负担的工伤保险待遇部分，如冒用人发生工伤时已满16周岁，由冒用人承担主要责任，用人单位承担次要责任；如冒用人发生工伤时不满16周岁，由用人单位承担主要责任，由冒用人承担次要责任。

　　对法律法规规定应由用人单位负担的工伤保险待遇部分，劳动者无须进行分担，仍由用人单位全额支付。

　　四、用工单位违法将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。

　　不具备用工主体资格的组织或自然人挂靠具有用工主体资格的单位对外经营，不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任。

　　前述两款规定的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。

　　五、受雇人因履行雇佣合同遭受伤害的，不属于工伤事故，但雇主应承担人身损害赔偿责任。受雇人存在故意或重大过失的，适用《民法通则》第一百三十一条的规定。

　　六、劳动合同中有关限制或免除用人单位对劳动者工伤承担的法律责任的约定无效。

　　七、劳动者工伤后，被鉴定为五至十级伤残的，劳动合同期限未满，用人单位应安排力所能及的工作。用人单位以劳动者违章致伤，并给其造成严重损失为由解除劳动关系的，不予支持。但劳动者在被安排从事力所能及的工作后，存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位依法解除劳动关系的，应当允许。

　　八、用人单位以未收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为由，在诉讼中申请进行重新鉴定或要求进行复查的，不予支持。

　　九、非法用工单位伤亡人员赔偿纠纷应作劳动争议处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。

　　十、对于非法用工单位伤亡人员，有关行政主管部门出具了非法用工处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院在审理中应当作为界定非法用工的依据。对于行政主管部门未作出处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院应当依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。

　　十一、劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，不影响其享受工伤保险待遇，但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费等不得重复享有。

　　十二、劳动者的工伤保险待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤保险待遇中扣除。

　　十三、用人单位违法解除或终止劳动关系，劳动者要求赔偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，应予支持。

　　十四、劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，除少数特别情况(如单侧膝下缺失治疗终结评残后安装假肢需要一定的适用期和个体治疗终结后需要特别的功能锻炼的)外，医疗终结期视同停工留薪期。

　　停工留薪期原工资福利待遇按劳动者工伤前十二个月的包含加班工资在内的平均工资福利待遇标准确定。

　　十五、用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具的，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。配制机构出具的标准超过社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。

　　十六、用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工要求用人单位支付因旧伤复发产生的医疗费、住院期间伙食补助费、经批准产生的交通、食宿费及安装、维修、更换康复器具所需费用的，不予支持。

　　用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工旧伤复发，用人单位应当依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定支付停工留薪期工资和护理费。

　　用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工旧伤复发，导致伤残等级加重的，劳动者要求用人单位按照加重后的伤残等级标准支付应由用人单位负担的工伤保险待遇差额的，应予支持。

　　十七、用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，职工因工死亡时，一次性工亡补助金应为工伤职工死亡时上年度全国城镇居民人均可支配收入的二十倍。

　　十八、劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定用人单位应给予3个月到24个月(3个月、6个月、9个月、12个月、18个月、24个月)的医疗期，上述医疗期分别按6个月、12个月、15个月、18个月、24个月、30个月内累计病休时间计算。上述医疗期的计算，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十八条的规定，当事人约定期间不是以月的第一天起算的，一个月为三十日。即如果间断休的病假，一个月按三十日计算，则3个月病假为90日。如果劳动者不间断休病假，则应分为以月的第一天开始和非以月的第一天开始其休病假两种情况。如从5月1日开始不间断休3个月病假，医疗期应计至7月31日。如从5月11日开始不间断休3个月病假，则应按90日确定，即医疗期至8月8日止，而不是8月10日。

　　劳动者累计医疗期未满而劳动合同期已满，且需要停工休息治疗的，劳动合同期限自动延续至医疗期期满为止；在医疗期内医疗终结的，医疗终结之日即可终止劳动合同；对其中经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力的，可办理因病或非因工负伤退休、退职手续。不需要停工休息治疗的，只要劳动合同期满，便可终止劳动合同。

　　十九、根据劳动部办公厅《关于对劳部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》(劳办发[1997]18号)规定，“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满终止劳动合同时，劳动者医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

　　二十、劳动者退休前非因工死亡或退休后死亡的，相关待遇按照《深圳经济特区养老保险条例》第四十条的规定支付，具体标准为：

　　⑴丧葬补助费：支付标准为其死亡时深圳市上年度城镇职工月平均工资的3倍；

　　⑵一次性抚恤金：抚恤金以其死亡时深圳市上年度城镇职工月平均工资为基数。供养直系亲属为1人的，支付上述基数的6倍；供养直系亲属为2人的，支付上述基数的9倍；供养直系亲属为3人及以上的，支付上述基数的12倍。

　　用人单位未为劳动者缴纳社会养老保险费的，劳动者请求用人单位支付上述费用的，应予支持。

　　二十一、劳动者在劳动能力鉴定委员会认定的医疗期内回用人单位上班的，其停工留薪期仍然按照劳动能力鉴定委员会认定的医疗期确定，劳动者请求同时支付停工留薪期工资和实际工作期间工资的，不予支持，应按照就高不就低的原则择一支持。

　　二十二、劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定要求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应按照劳动者伤残等级进行确定，十级伤残为1万元，逐级增加1万元，一级伤残或死亡的为10万元。

　　二十三、劳动者在同一用人单位连续工作期间遭受二次以上工伤，且都取得工伤认定和劳动能力鉴定。劳动合同解除或终止后，劳动者主张每次工伤的一次性伤残就业补助金的，不应全部支持，应按就高不就低原则，仅按伤残等级最高的伤残等级计发一次性伤残就业补助金。

　　二十四、本指引与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

　　二十五、本指引由本院审判委员会负责解释。

　　二十六、本指引自印发之日起施行。施行后尚未审结的案件，适用本指引。凡本院之前的会议纪要、综述、指导意见不再适用。

　　二十七、本指引施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。

　　附件：

　　关于《审理工伤保险待遇案件的裁判指引》的说明

　　本裁判指引在本院原指导意见的基础上，根据《职业病防治法》、《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》等法律法规进行了汇编、整理和修改，现就本裁判指引新增加的规定和制定过程中存在较大争议的问题说明如下：

　　1、第四条是关于违法发包和挂靠经营情况下工伤保险责任的承担问题。

　　最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》于2014年9月1日施行。该规定第三条第（四）项和第（五）项对违法发包和个人挂靠情况下工伤保险责任的承担问题做出了明确的规定。因此，本裁判指引根据最高人民法院上述规定，增加了第四条关于违法发包或挂靠经营情况下，不具备用工主体资格的承包人或挂靠人所聘用的劳动者因工伤亡的，应当由具备用工主体资格的发包单位或被挂靠单位对工伤职工承担工伤保险责任的规定。同时明确，发包单位或被挂靠单位在承担了工伤保险责任后可向实际聘用工伤职工的组织、单位和个人追偿。

　　在适用本条规定时必须注意，在最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》施行后，单位承担工伤保险责任存在两种情况，一是社会保险行政部门基于该单位与劳动者之间存在劳动关系，认定劳动者受伤属于工伤；二是虽然该单位与劳动者不存在劳动关系，但社会保险行政部门依据法律法规和司法解释的规定，认定该单位需对劳动者承担工伤保险责任。但无论属于上述哪一种情况，劳动者请求相关单位支付工伤保险待遇的，都必须以社会保险行政部门作出的工伤认定或明确该单位承担工伤保险责任的认定为前提。若社会保险行政部门未认定劳动者受伤属于工伤，也未认定该单位需承担工伤保险责任，则劳动者依据本条规定要求相关单位支付工伤保险待遇的，不应支持。

　　2、第十四条第二款是关于停工留薪期工资计算标准的问题。

　　我院原指导意见是规定停工留薪期工资标准中不包括加班工资。但2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（二）项明确，原工资福利待遇是指工伤职工受伤前十二个月的“平均工资福利待遇”。而从字面含义理解，“平均工资福利待遇”应包括加班工资在内。同时，根据上述规定，平均工资福利待遇的计算周期从受伤前三个月变更为受伤前十二个月。因此，本裁判指引对停工留薪期工资的计算标准进行了修改，明确规定停工留薪期工资的计算基数应当为工伤职工受伤前十二个月包含加班工资在内的平均工资福利待遇。

　　3、第十六条是关于用人单位已为劳动者缴纳工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后劳动者发生旧伤复发情况下，相关费用的负担问题。

　　工伤职工旧伤复发虽然发生在劳动关系解除或终止后，但该旧伤复发是因工伤保险期间发生的工伤事故所引起，用人单位和工伤保险基金均应在各自责任范围内对工伤职工因旧伤复发所产生的各项费用承担支付责任。根据《广东省工伤保险条例》第三十六条的规定，工伤职工旧伤复发，确认需要治疗的，可享受医疗费、住院期间伙食补助费、经批准产生的交通、食宿费及安装、维修、更换康复器具所需费用、停工留薪期工资和护理费等项目。其中，医疗费、住院期间伙食补助费、经批准产生的交通、食宿费及安装、维修、更换康复器具所需费用是应当由工伤保险基金支付的项目。因此，工伤职工旧伤复发而产生的上述费用也应由工伤保险基金支付。工伤职工要求用人单位支付上述费用的，不应支持。停工留薪期工资和护理费属于应当由用人单位支付的项目，工伤职工要求用人单位支付停工留薪期工资和护理费的，应予支持。

　　工伤职工因旧伤复发导致伤残等级加重也是工伤保险期间发生的工伤事故引起的，也应当参照上述原则处理，用人单位应当承担应由其负担的工伤保险待遇项目的差额。但对于工伤职工要求用人单位支付一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金等应由工伤保险基金支付的项目差额的，不应支持。

　　4、第十七条是关于一次性工亡补助金的计算标准问题。

　　2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》第三十七条第一款第（三）项已将一次性工亡补助金的计算基数由原来的统筹地区上年度职工月平均工资变更为上年度全国城镇居民人均可支配收入。故本裁判指引对此进行了相应的修改。同时，由于该条并未明确所称的“上年度”具体的起算点，在实践中容易引发歧义，而原劳动和社会保障部2004年的《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第八条规定“职工因工死亡时，其供养亲属享受的抚恤金待遇的资格，按职工因工死亡时的条件核定”，故本裁判指引参照上述意见明确“上年度”全国城镇居民人均可支配收入应为职工死亡时的上年度全国城镇居民人均可支配收入。

　　5、第二十条是关于非因工死亡相关待遇的支付标准问题。

　　由于《深圳经济特区养老保险条例》第四十条和《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条对于劳动者非因工死亡相关待遇所确定的项目及标准不同，在实践中容易引发歧义。根据《立法法》的有关规定，《深圳经济特区养老保险条例》的效力应高于《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》，因此，本裁判指引明确规定对于非因工死亡相关待遇标准应当按照《深圳经济特区养老保险条例》的规定予以确定。

　　6、第二十一条是关于工伤职工在停工留薪期内提供劳动时停工留薪期工资的支付问题。

　　根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期应当以劳动能力鉴定委员会确认的医疗期确定。因此，无论工伤职工在停工留薪期内有无上班，停工留薪期都应当按照劳动能力鉴定委员会认定的医疗期来确定，并不因工伤职工在停工留薪期提供了劳动就改变其停工留薪期的长短。但在此情况下，工伤职工不得同时要求停工留薪期工资和实际提供劳动期间的劳动报酬，而应当按照就高不就低的原则，择一支持。

　　7、第二十二条是关于精神损害赔偿请求的标准问题。

　　广东省高级人民法院与广东省劳动人事仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条规定，劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定要求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。但该座谈会纪要未明确具体的精神损害赔偿标准。为统一裁判标准，本裁判指引参照人身损害赔偿案件中的精神损害赔偿标准统一确定劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病时精神损害赔偿的支付标准。

　　8、第二十三条是关于劳动者在同一用人单位多次受工伤时一次性伤残就业补助金的支付标准问题。

　　依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性伤残就业补助金的支付条件是工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系。因此，无论劳动者在同一用人单位的工作期间发生过多少次工伤，其与用人单位的劳动关系只可能解除或终止一次。而只有在劳动关系解除或终止时，工伤职工才有权要求用人单位支付一次性伤残就业补助金。故一次性伤残就业补助金也就只能享受一次。从保护工伤职工权益角度，一次性伤残就业补助金的计算标准应按工伤职工最高的伤残等级来确定。

　　9、我院原规范性文件的效力问题

　　本裁判指引是对本院以往相关会议纪要、综述、指导意见的汇总修订，以往相关会议纪要、综述、指导意见中的内容未在本裁判指引中有所规定的，原内容及条款不再适用。

　　10、其他条款

　　本说明中没有涉及到条款是与以往做法相同或相关法律法规、司法解释、上级法院意见已有明确规定的内容。这些条款在执行过程中并无较大的反对意见，亦无理解上的分歧，故不再予以重复说明。

　　8.深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（生效日期：2015年09月02日）

　　文号：深中法发〔2015〕13号

　　生效日期：2015.9.2

　　为及时解决劳动争议案件新型疑难问题，统一全市劳动争议案件裁判标准，提高劳动争议案件审判质量，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律法规及相关司法解释，结合我市劳动争议审判实际，制定本裁判指引。

　　案件受理

　　一、政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

　　二、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。

　　三、劳动者依据《人口与计划生育法》第二十七条、《广东省人口与计划生育条例》第三十八条、第三十九条，要求用人单位按月支付的独生子女保健费和奖励金以及在退休时一次性支付的上年度职工平均工资的30%待遇而产生的争议，不作劳动争议处理。

　　四、筹办单位发起人是自然人，筹办未成功的，在筹办期间发生的争议不作为劳动争议处理。

　　五、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

　　六、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

　　七、因订立或履行企业年金方案发生的争议，根据《企业年金试行办法》的规定，按国家有关集体合同争议处理规定执行。

　　八、当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。

　　九、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究劳动者违约责任的，应作为劳动争议处理。

　　用人单位以劳动者泄露商业秘密要求其承担侵权责任的，不作劳动争议处理。

　　十、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

　　十一、劳动者在向行政部门寻求救济后，再申请劳动仲裁的，其未在行政部门提出的请求，应作为劳动争议受理；其在行政部门已提出过的请求不予受理。

　　十二、劳动者因用人单位代扣代缴个人所得税产生的争议，用人单位已举证证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关，劳动者对代扣代缴的税款金额有异议的，不作劳动争议处理；用人单位不能证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关的，应作为劳动争议处理。

　　十三、 “三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业和外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。

　　向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。

　　主体问题

　　十四、个人独资企业与劳动者发生劳动争议，应以个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的基本信息。

　　十五、劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

　　按上述原则，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以字号和实际经营者为共同当事人。

　　十六、非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。

　　十七、法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生争议，后未开办成功的，以该法人单位为当事人；开办成功的，以该新单位为当事人。

　　十八、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。

　　十九、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照的，应以该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，以清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，以清算义务人为诉讼代表人。

　　用人单位未依法清算即注销的，以清算组成员或清算义务人或在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人。

　　前两款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其出资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。

　　二十、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据原用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关问题的，可只以劳动者为被告；原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求的，应以劳动者和现用人单位为共同被告。

　　二十一、劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关权利，用人单位否认双方之间存在劳动关系并主张劳动者是由不具备用工主体资格的承包人、挂靠人或营业执照借用人聘用的，应当将承包人、挂靠人或营业执照借用人追为当事人参加诉讼。

　　举证责任

　　二十二、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料：

　　（1）原告、被告双方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码；企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码；

　　（2）劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”；

　　（3）劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知；

　　（4）原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料；

　　（5）当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

　　（6）当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

　　二十三、劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：

　　（1）主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

　　（2）劳动者已举证证明在用人单位劳动，但用人单位主张不存在劳动关系的，用人单位应当提交反证。

　　二十四、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：

　　（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，缴纳各项社会保险费的记录；

　　（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

　　（3）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

　　（4）考勤记录；

　　（5）其他劳动者的证言等。

　　其中（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　二十五、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：

　　（1）用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。

　　（2）用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。

　　（3）劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。

　　（4）因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

　　（5）劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款收回的举证责任由劳动者负担。

　　（6）劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任；劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任；

　　用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据(如经劳动者确认的工资支付凭证等)相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。

　　（7）劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。

　　上款所称的工资支付情况应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。

　　二十六、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：

　　（1）当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证；

　　（2）当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证；

　　（3）用人单位解除劳动关系的，应就其解除原因举证；

　　（4）用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

　　二十七、当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。

　　裁审衔接

　　二十八、当事人因劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或逾期未作出仲裁裁决向人民法院起诉，人民法院决定予以受理的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

　　二十九、当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理裁定、决定或通知，应当自收到裁定、决定或通知之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

　　三十、当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

　　三十一、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。

　　三十二、双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

　　一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不予受理。

　　《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。

　　三十三、双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方争议不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁定、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。

　　三十四、劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。

　　三十五、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。

　　三十六、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的50%额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的，不予支持。

　　三十七、《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”是指劳动仲裁裁决违反法定程序，足以影响案件公正裁决的。

　　其他程序性问题

　　三十八、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

　　三十九、2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

　　四十、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院对用人单位撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的，应裁定驳回申请。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

　　劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

　　中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。

　　四十一、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

　　执行与财产保全

　　四十二、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

　　（1）移送执行函(函中注明案件双方当事人的联系电话及住所)；

　　（2）先予执行的裁决书；

　　（3）裁决书的送达证明。

　　四十三、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，人民法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。

　　四十四、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

　　四十五、企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

　　四十六、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。

　　四十七、对劳动者申请执行的劳动争议案件，人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。

　　四十八、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的，人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。

　　劳动关系认定

　　四十九、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。

　　五十、假冒他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按冒用人的真实身份确定主体。

　　五十一、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。

　　五十二、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

　　（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　五十三、外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

　　五十四、已办理了就业证的外国人、台港澳人员离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。

　　五十五、劳务派遣关系中，用工单位违反法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任。

　　五十六、用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。

　　五十七、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

　　五十八、个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。

　　五十九、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

　　劳动报酬、二倍工资及福利待遇支付

　　六十、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，在约定条件成就后予以支持。

　　劳动者离职，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。

　　六十一、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

　　双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。

　　六十二、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。

　　按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

　　六十三、双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

　　六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。

　　劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。

　　劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前两款的规定处理。

　　六十五、自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内：

　　（1）不可抗力；

　　（2）劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同；

　　（3）因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案；

　　（4）因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。

　　自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。

　　六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

　　六十七、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同前一日的，应予支持。

　　六十八、劳动合同期满，因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的，劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。

　　六十九、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。

　　七十、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。

　　七十一、用人单位实行包月工资制，但劳动者实际加班时间无法确定，如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的，且该基数不低于最低工资标准的，以该基数作为未休年休假工资的计算基数。否则，以全部包月工资作为未休年休假工资的计算基数。

　　劳动关系解除与终止

　　七十二、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

　　《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。

　　七十三、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

　　七十四、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。

　　七十五、用人单位违法解除或终止劳动合同，应依据《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。

　　七十六、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不用上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满时终止双方劳动合同，应当允许。

　　七十七、在固定期限劳动合同履行过程中，符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者要求在固定期限劳动合同期满后与用人单位续签无固定期限劳动合同的，应在固定期限劳动合同期满终止前提出。

　　七十八、劳动者在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿，在诉讼期间变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁期间要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼期间变更为要求用人单位支付经济补偿的，不予准许。

　　七十九、在用工之日起一个月内，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。

　　在自用工之日起超过一个月不满一年期间，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位除向劳动者支付劳动报酬外，还应支付终止劳动关系的经济补偿。

　　自用工之日起满一年后，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作的，参照上述规定处理。

　　八十、用人单位在深圳市行政区域内搬迁，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。

　　八十一、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。但劳动者同时要求依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。

　　劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。

　　八十二、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

　　《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持。

　　劳动者于2008年1月1日前入职，其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的，经济补偿的计算年限从2008年1月1日起算，但劳动者有证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情形的除外。

　　八十三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资的。

　　八十四、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

　　八十五、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。

　　八十六、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并要求用人单位(投资人)支付经济补偿的，不予支持。

　　八十七、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　八十八、用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。

　　用人单位裁员未履行《劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，应予支持。

　　八十九、劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。

　　九十、原“三来一补”企业在转型时已经向劳动者支付了解除劳动合同经济补偿，劳动者转入转型后的企业法人工作，该企业法人因故解除或终止双方的劳动合同，但该解除或终止行为被认定违法，该企业法人支付赔偿金时不再计算劳动者在原“三来一补”企业的工作年限。

　　九十一、“三来一补”企业转型登记为企业法人后，劳动合同由承继权利义务的新企业法人继续履行。劳动者以此为由要求支付经济补偿的，不予支持。

　　九十二、劳动者以用人单位未依法支付未签订书面劳动合同二倍工资、年休假工资和高温津贴为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。

　　九十三、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一劳动合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在劳动合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。

　　九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。

　　九十五、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算。

　　九十六、用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同的，用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。

　　九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

　　用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。

　　九十八、劳动者与用人单位在订立或履行劳动合同过程中，事先就解除劳动合同约定由用人单位支付的高于法定标准的经济补偿或违约金的，该约定有效。

　　当事人主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高，要求调整的，人民法院可依法予以调整。

　　九十九、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。

　　其他实体问题

　　一百、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。

　　一百〇一、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。

　　女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定双方劳动合同解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　一百〇二、女职工在“三期”内依据《劳动合同法》第三十八条或最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿外，还要求用人单位支付工资及福利待遇至“三期”期满的，对劳动合同解除后的工资和福利待遇，不予支持。

　　一百〇三、未参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴，应由用人单位按该女职工产假前12个月包括加班工资在内的平均工资计发。

　　一百〇四、用人单位违法收取劳动者定金、保证金、抵押金等，劳动者除要求退回定金、保证金、抵押金外，还要求用人单位按人民银行同期贷款利率支付占用定金、保证金或抵押金期间利息的，应予支持。

　　用人单位在2008年1月1日之前就已违法收取劳动者定金、保证金、抵押金等财物，劳动者要求支付相应利息的，利息应从2008年1月1日开始起计。

　　一百〇五、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：

　　（1）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

　　（2）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

　　（3）通过非法劳务派遣的；

　　（4）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

　　《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿的，工作年限不连续计算。

　　一百〇六、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行竞业限制协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。

　　劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。

　　当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。

　　一百〇七、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系条例》关于竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相应规定不一致的，优先适用深圳经济特区条例的相关规定。

　　一百〇八、双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。

　　一百〇九、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条所规定的“连续工作满12个月以上”，既包括劳动者在本单位连续工作满12个月以上的情形，也包括劳动者在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形；但劳动者在进入新用人单位时存在工作间断的除外。

　　按照上款规定，劳动者连续工作满12个月后，其当年度的年休假天数应按照连续工作满12个月后的剩余日历天数折算确定。

　　一百一十、劳动合同、集体合同或规章制度约定了超过法定天数的年休假天数，并对超过法定年休假天数的未休年休假约定了是否予以补偿或具体的补偿标准的，该约定有效。劳动合同、集体合同或规章制度对超过法定年休假天数的未休年休假未约定补偿，或约定了补偿但未明确具体补偿标准的，劳动者要求按照法定标准支付超过法定年休假天数的未休年休假工资的，应予支持。

　　一百一十一、未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。

　　一百一十二、劳动者依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条请求律师费的，应当以劳动者实际支出的律师费金额为基数，按照劳动者请求的胜诉比例计算，但以人民币5000元为限。

　　一百一十三、高温津贴的申请劳动仲裁时效期间应从发放当月工资之日起按月计算。

　　如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元。

　　一百一十四、本指引与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

　　一百一十五、本指引由本院审判委员会负责解释。

　　一百一十六、本指引自印发之日起施行。施行后尚未审结的案件适用本指引。本院之前的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。

　　一百一十七、本指引施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。

　　附件：

　　关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明

　　2009年我院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》施行后，《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规进行了修改，《社会保险法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》等法律法规和司法解释先后出台，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会也于2012年印发了相关座谈会纪要。我院原指导意见确定的一些法律适用意见与上述法律法规规定和上级法院的意见存在冲突。同时，近年来，劳动争议案件中新问题、新情况层出不穷，亟需予以规范。为此，根据劳动法律法规、司法解释和上级法院相关意见的新规定，结合我市劳动争议审判实际，对我院2009年《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》进行了汇总修订，制定本裁判指引。

　　本裁判指引第一条至第十二条为案件受理问题；第十三条至第二十一条为主体问题；第二十二条至第二十七条为举证责任问题；第二十八条至第三十七条为裁审衔接问题；第三十八条至第四十一条为其他程序性问题；第四十二条至第四十八条为执行与财产保全问题；第四十九条至第五十九条为劳动关系认定问题；第六十条至第七十一条为劳动报酬、二倍工资及福利待遇支付问题；第七十二条至第九十九条为劳动关系解除和终止问题；第一百条至第一百一十四条为其他实体问题。现就本裁判指引中新增加的规定和制定过程中存在较大争议的问题说明如下：

　　1、第三条是关于独生子女费等争议的处理程序问题。

　　计划生育独生子女补贴是国家基于计划生育基本国策而采取鼓励性措施，用人单位不履行相关义务，劳动者应向计划生育主管部门请求解决。独生子女保健费和奖励金不属于劳动报酬，由此产生的争议不属于劳动争议。

　　2、第十二条是对关于代扣代缴税款争议的处理程序问题。

　　用人单位与劳动者就代扣代缴个人所得税产生的争议是否属于劳动争议取决于用人单位是否已将代扣的税款缴纳给税务机关。若用人单位已经将代扣的税款交给了税务机关，而劳动者对用人单位代扣代缴的税款金额有异议，可向税务机关提出，不属于劳动争议。但若用人单位仅是从劳动者工资中扣除了税款但并没有交付给税务机关，则双方对扣除款项发生的争议，系对用人单位扣减劳动者工资是否符合法律规定的产生的争议，则应属于劳动争议。

　　3、第二十一条是关于涉及承包、挂靠、借用营业执照案件当事人的主体确定问题。

　　在涉及承包、挂靠以及营业执照借用关系的案件中，发包单位、被挂靠单位、营业执照出借单位与个体承包人、挂靠人、借用人之间是否存在真实的承包、挂靠或营业执照借用关系、劳动者是否系个体承包人、挂靠人或借用人所雇佣以及劳动者具体的劳动报酬标准、入职时间、工作时间等情况，均与个体承包人、挂靠人和借用人存在利害关系，也只有将个体承包人、挂靠人、借用人追加为当事人参加诉讼，才能将上述情况调查清楚。且广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年指导意见第五条、广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年座谈会纪要第13条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第十二条和《劳动合同法》第九十四条等条文对上述情况下当事人主体的确定问题均有相关规定，即在承包经营期间发生劳动争议的，应当将承包人和发包人均作为当事人。因此，在劳动者仅以发包单位、被挂靠单位或营业执照出借单位为当事人，但有初步证据证明存在承包、挂靠或营业执照借用关系的，人民法院应当将个体承包人、挂靠人或借用人追加为当事人，以便查清案件事实。

　　4、第二十五条第（5）项是关于货款收回的举证责任分配问题。

　　在本次裁判指引修订过程中，有意见提出在实践中，劳动者难以完成对货款收回的事实进行举证的义务，让劳动者由此承担不利后果对劳动者不公平。但由于“未收回货款”属于否定性事实，而对于否定性事实，当事人无需承担举证责任。同时，在现实中要求用人单位对货款未收回这一事实的进行举证也存在同样的困难和障碍。而依据举证责任分配的基本原则，主张条件成就的一方应当对条件成就承担举证责任。在法律法规或司法解释没用对相关问题明确规定举证责任倒置的情况下，仍应当按照举证责任分配的一般原则来确定举证责任的承担主体。因此，在用人单位与劳动者约定在货款收回后支付业务提成的情况下，劳动者主张支付业务提成的条件（即货款收回）已成就，就应当对条件成就的事实承担举证责任。故本裁判指引对于该事项的举证责任仍决定维持原规定的意见，由劳动者对货款收回承担举证责任。

　　5、第二十五条第（6）项是关于加班工资的举证责任分配问题。

　　本项第一款根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对加班事实举证责任分配进行了修改。

　　本项第二款，原指导意见的表述在适用过程中容易引发误解。部分人员误认为，无论工资支付凭证和考勤记录是否经过了劳动者签名，只要上述两份证据相互之间能够吻合，就可作为认定案件事实的依据。但实际上，如果工资支付凭证和考勤记录均没有经过劳动者签名，即使相互之间能够对应，也无法证明用人单位工资支付凭证或考勤记录是真实的。因此，本裁判指引修改了原规定的文字表述，明确在用人单位考勤记录无劳动者签名确认的情况下，只有经过劳动者确认的工资支付凭证等证据相佐证时，才可作为认定劳动者工作时间的证据。也就是说，用人单位提供的工资支付凭证和考勤记录这两份证据材料中，必须有一份证据是经过劳动者确认的，且两者内容相互印证，才能够作为认定案件事实的依据。

　　6、第三十三条是关于当事人之间不存在劳动关系时的处理问题。

　　劳动争议案件是劳动者与用人单位之间的纠纷，劳动争议案件的双方当事人之间应当具有劳动关系。《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件之一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。在劳动争议案件中就表现为原告必须是与劳动争议所涉及的劳动权利义务有直接利害关系的劳动者或用人单位。如果双方当事人之间不存在劳动关系，就不符合劳动争议的主体条件。此时，应适用最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，驳回当事人的起诉。如果双方当事人之间存在除劳动关系之外的其他法律关系，且双方争议属于法院管辖范围的，人民法院在驳回当事人起诉的同时，应当引导当事人另行诉讼。例如，用人单位与其招用的已达到退休年龄的人员之间不存在劳动关系，而是存在劳务关系。如果已达到退休能力的人员依据劳动法律法规提出有关加班工资、经济补偿、年休假工资等劳动法上的权利要求的，此时因双方之间不存在劳动关系，在劳动争议案件中应驳回起诉。但同时，人民法院应引导当事人依据劳务关系另行诉讼。

　　对于双方当事人之间存在劳动关系，但双方争议的事项并非基于劳动关系所产生，此时，则应适用最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定进行处理。例如劳动者因个人生活原因向用人单位借款，后双方仅仅就借款问题产生争议，劳动仲裁机构以该争议事项不属于劳动争议为由作出不予受理决定后，当事人起诉至法院。此时，由于双方之间存在劳动关系，但争议的事项不属于劳动争议范围，而属于平等主体之间的纠纷。依据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，人民法院不能简单地驳回当事人的起诉，而应当依法受理，作为普通民事案件进行审理。

　　7、第四十一条是关于破产案件中劳动纠纷的处理程序问题。

　　依照《民事诉讼法》第三十八条第一款的规定，经广东省高级人民法院批准，对于由中院受理的破产案件中，劳动者与管理人之间就劳动债权清单产生的争议可指定基层法院审理。

　　8、第五十一条是关于企业集团内部劳动关系的认定问题

　　在司法实践中，我们会遇到一些企业集团利用企业集团各法人主体之间的关联关系，交叉混同用工或交替变换用人单位，劳动合同签订主体、支付工资主体及社会保险缴纳主体均不相同，劳动者也无法辨别其实际的用人单位。在此情况下，本院制定了本条规定，确定首先以劳动合同签订主体作为认定劳动关系的依据；在没有签订劳动合同时，再依工资关系确定劳动关系主体。但一些不属于企业集团情形，且根据具体用工管理情况可以明确认定劳动关系主体的情况的，则不适用本条规定，应当依据主要劳动权利义务履行情况来认定劳动关系。

　　9、第五十四条是关于外国人、港澳台人员就业的问题。

　　我国对外国人、港澳台人员在我国境内就业实行就业许可制度。《外国人在中国就业管理规定》第十六条第二款规定“就业证只在发证机关规定的区域内有效”，《台湾、香港、澳门居民在内地就业管理规定》第十四条也规定，用人单位变更的，应重新申请办理就业证。因此，外国人、台港澳人员变更用人单位，而未变更就业证上相关信息或重新申请就业证的，原就业证失效。此时，该外国人、台港澳人员与新用人单位之间的劳动关系不再是我国劳动法意义上的劳动关系，而应当参照本裁判指引第五十三条第一款对于未办理就业证的外国人、港澳台人员与其提供劳动的所在单位之间的法律关系的处理原则进行认定。

　　10、第五十五条是关于劳务派遣关系中连带责任的问题。

　　修改前的《劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违法本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。同时，《劳动合同法实施条例》第三十五条规定“用工单位违法劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任”。因此，综合上述两个条款，在《劳动合同法》修改前，劳务派遣单位与用工单位是相互承担连带责任的。任何一方存在违反劳动法行为的，另一方均需承担连带责任，即双连带原则。

　　2013年7月1日实施的修改后的《劳动合同法》第九十二条仅规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。依据该条规定，仅是劳务派遣单位对用工单位的违法行为承担连带责任，而对于劳务派遣单位的违法行为，用工单位不再承担连带责任，即单连带原则。由于《劳动合同法》并没有明确表述此项修改内容，必须通过对比修改前后《劳动合同法》相关条文才可得出上述结论。因而，本裁判指引规定此条加以明确，起到提醒注意的作用。

　　11、第五十八条是关于在个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的情况下，劳动关系的认定问题。

　　在现实生活中，存在很多不具备用工主体资格的自然人承包、挂靠具备用工主体资格单位或借用具备用工主体资格单位的营业执照进行生产经营的情况。因个体承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者与发包单位、被挂靠单位或营业执照出借单位之间是否存在劳动关系而引发的纠纷较多，主要涉及未签订劳动合同二倍工资、年休假工资、解除劳动关系法律责任等问题，司法实务中争议也比较激烈。在本次裁判指引讨论过程中对这个问题的处理原则也出现了两种不同的意见：一种意见认为，只要存在客观真实的承包、挂靠或借用营业执照关系，无论承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者对上述情况是否明知或应知，劳动者要求确认其与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位之间存在劳动关系的，均不予支持。另一种意见则认为，应当以承包人、挂靠人、借用人所招用的劳动者是否知道或应当知道存在承包、挂靠或营业执照借用关系为前提；如果劳动者知道或应当知道存在上述法律关系，则对其要求确认与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位存在劳动关系的请求不予支持；但如果劳动者对这种承包、挂靠或营业执照借用关系不知情也不可能知情的，则对其要求确认与发包单位、挂靠单位或营业执照借用单位存在劳动关系的请求，就应当予以支持。经我院审委会多次讨论，最终意见认为，当事人之间是否存在劳动关系，应当以客观事实为标准进行判断和认定，不应根据劳动者的主观认识有所区别，且在实践中查清劳动者的主观认识存在较大困难。因此，本裁判指引决定采用第一种意见，即只要查明确实存在客观真实的承包、挂靠或营业执照借用关系，无论承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者对此是否知道或应当知道，该劳动者要求确认其与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位之间存在劳动关系的，均不予支持。

　　同时，要注意本条与本裁判指引第二十一条之间的衔接问题。本裁判指引第二十一条是关于在处理涉及承包、挂靠或营业执照借用关系的案件中，当事人主体的确定问题，即需将承包人、挂靠人或借用人追加作为当事人，以便查清案情。

　　另外，还要注意本条但书部分的适用条件。根据最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项和第（五）项的规定，发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者发生的工伤应承担工伤保险责任。但发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任仅仅是基于相关法律的规定，并不意味着其与劳动者之间就存在劳动关系。也就是说，工伤保险责任与劳动关系并不是一一对应的，不能仅因发包单位、被挂靠单位承担了工伤责任就以此认定发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者之间存在劳动关系。因此，在适用本条“但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的内容时，应当注意区分社会保险行政部门认定工伤是基于劳动关系而认定工伤还是依据上述最高法院司法解释及相关法律的规定而确定发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任。如果是前者，则可以适用本条但书部分的规定，据此认定双方之间存在劳动关系；但如果是后者，则单凭工伤认定不能作为认定发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者之间存在劳动关系的唯一证据，而应当根据用工的真实情况对双方之间是否存在劳动关系进行分析判断。

　　12、第六十四条是关于劳动者拒绝签订书面劳动合同的处理问题。

　　根据《劳动合同法实施条例》第五条和第六条的规定，在用人单位有证据证明是劳动者拒绝签订书面劳动合同的情况下，用人单位应当在一定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。如果用人单位未在法定期限内依法书面通知劳动者终止劳动关系，而是继续用工，应视为用人单位放弃了终止劳动关系的权利。此时，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。广东省高级法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年座谈会纪要第14条也是持该观点。

　　13、第六十五条是关于特殊情况下签订书面劳动合同的问题。

　　在法定的一个月劳动合同签订期内，往往因为各种客观原因，例如劳动者发生工伤或患病，导致用人单位既无法与劳动者订立书面劳动合同，又无法终止双方劳动关系。在此情况下若仍要求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资，有失公平。故本条规定因特殊情况导致用人单位无法在一个月内与劳动者签订书面劳动合同的，应将特殊情形存续的期限从一个月的劳动合同签订期中扣除。

　　在适用本条规定时必须注意三点：第一，本条所列举的导致双方无法签订书面劳动合同的客观情况必须发生在法定的一个月劳动合同签订期内。如果超过一个月才发生上述客观情况，则不能免除用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的责任。第二，除了本条所明确列举的三种情形外，其他客观原因必须足以导致用人单位无法在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，应当根据具体的案件情况进行谨慎的适用。第三，上述客观情况消除后，用人单位应当签订书面劳动合同的一个月法定期限是继续计算，而不是重新计算。

　　14、第六十六条是关于补订劳动合同和倒签劳动合同后是否需要支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。

　　《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付二倍工资。同时根据《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位支付二倍工资后仍有补订劳动合同的义务。由此，用人单位补订劳动合同后，仍然不能免除支付二倍工资的义务。所以即使双方后来补订了劳动合同，仍不能免除用人单位支付二倍工资的义务。但是如果劳动者愿意将劳动合同的期间溯及于之前的事实劳动关系期间，应视为其放弃了二倍工资的请求。

　　15、第六十八条是关于法定续延期内用人单位是否要与劳动者签订书面劳动合同的问题。

　　依据《劳动合同法》第四十五条的规定，在法定续延的情况下，原劳动合同并未终止，双方履行的仍然是原劳动合同。因此，用人单位在续延期间无需重新与劳动者签订新的劳动合同，也无需因未签订新的书面劳动合同而支付二倍工资。

　　16、第七十一条是关于包月工资制度下未休年休假工资计算基数的问题。

　　依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，未休年休假工资的计算基数不包括加班工资。而包月制工资中已包含了劳动者的加班工资，在劳动者实际加班时间无法确定的情况下，无法推算出包月工资中所包含的正常工作时间工资和加班工资各是多少，也就无法确定未休年休假工资的计算基数。但如果用人单位有证据证明双方对包月工资中加班工资的计算基数有约定，或从相关证据可以看出包月工资中加班工资的计算基数，则可以该基数来计算未休年休假工资。否则应以全部的包月工资作为未休年休假工资的计算基数。

　　17、第七十七条是关于劳动者提出签订无固定期限劳动合同的时限问题。

　　《劳动合同法》第十四条规定，对于符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者要签订无固定期限劳动合同，必须是劳动者提出或同意续订劳动合同。在用人单位没有提出续订劳动合同的情况下，符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同必须要向用人单位提出。如果劳动者没有在双方正在履行的固定期限劳动合同期满前向用人单位提出签订无固定期限劳动合同的请求，在该固定期限劳动合同期满时，双方劳动合同就依法终止了。而劳动关系终止后，劳动者就再无理由和基础要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。因此，符合签订无固定期限劳动合同的劳动者要签订无固定期限劳动合同，必须在前一份固定期限劳动合同到期终止前提出，否则就应视为其放弃了签订无固定期限劳动合同的权利。

　　18、第七十九条是关于劳动者拒绝签订书面劳动合同时，是否需要支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。

　　根据《劳动合同法实施条例》第五条和第六条的规定，在用工之日起未满一年的时间内，劳动者拒绝签订书面劳动合同的，用人单位应当及时书面通知终止劳动关系。用人单位在用工之日起一个月内就书面通知终止劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿，只需按劳动者实际工作时间支付劳动报酬。用人单位在用工之日起超过一个月不满一年期间书面通知终止劳动关系的，用人单位除需向劳动者支付劳动报酬外，还需支付终止劳动关系的经济补偿。

　　19、第八十条是关于用人单位搬迁时经济补偿的支付问题。

　　我院2009年《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》实施后，该指导意见中第85条关于以用人单位是否在深圳行政区域内进行搬迁对劳动者请求经济补偿问题进行分别处理的原则引发了一些不同的意见。在这次裁判指引制定过程中，我们也对该条规定再次进行了认真的讨论，最终认为：第一，用人单位搬迁是否足以迫使劳动者提出解除劳动合同或足以导致劳动合同无法履行，对于每一个劳动者来说，个案的情况是不同的。如果根据个案情况进行酌情处理，可能造成裁判标准的不统一，容易出现“同案不同判”的现象。所以，对这一问题的裁判标准进行统一规定是十分必要的。但从搬迁的路程远近、上班所需时间长短的角度难以作出合理的划定，故以是否在同一行政区域内为标准进行区分是比较妥当且便于执行的方法。第二，一般而言，劳动者的居住地并不集中，也不一定都居住在用人单位附近，用人单位的搬迁虽然可能给部分劳动者造成一定的不便，但在同一行政区域内，工资水平、社会保障等劳动条件没有变化，不会对劳动者的合法权益造成过多的不利影响。对我市而言，我市最低工资标准、社会保障程度总体上通常高于周边城市，若用人单位从我市搬迁至周边其他城市，虽然可能搬迁路程相对较近，但对于劳动者的劳动基准保护力度可能有所降低，因此，不考虑劳动基准保护力度，而仅以路程远近作为确定标准统一划分，反而更不利于劳动者合法权益的保障。第三，用人单位根据其经营状况进行搬迁是其经营自主权的体现，而现实中，用人单位因办公地点租赁等原因搬迁也是十分常见的情况。如果只要用人单位搬迁，不论远近，劳动者就可要求用人单位支付经济补偿，会对社会及劳资双方产生不利的影响，也容易引发用人单位在搬迁前以各种借口解除与劳动者的关系，从而避免支付经济补偿，反而更不利于劳动者这一群体整体利益的保护。因此，我们认为在目前法律法规及现实状况均没有发生明显变化的情况下，不宜对原指导意见作出根本性的修改。如法律法规出现新的规定或实际情况发生重大变化，我们将再适时地研究调整相关条款内容。

　　20、第八十一条第二款是关于劳动者主张被迫辞职时解除劳动合同是否需事由告知用人单位的问题。

　　我们在司法实践中，经常会遇到劳动者离职时未明确提出是基于用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而提出被迫解除劳动合同，但在离职后又申请劳动仲裁或以其他方式主张是被迫解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿，主要包括三种情形：一是劳动者辞职时是以其他理由（如待遇低、压力大、家中有事、身体不适等）提出辞职，辞职后又主张是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同；二是劳动者辞职时并没有明确其辞职理由，辞职后又主张是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同；三是劳动者不告而别，没有向用人单位提出辞职，更未明确其离职的具有原因，离职后又主张是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同。

　　对于这三种情形下，劳动者主张被迫解除劳动合同是否成立的问题。本裁判指引讨论过程中认为，《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，在用人单位存在强迫劳动者劳动或危及劳动者人身安全的情况下，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。从该款内容反推，用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形时，劳动者可以解除劳动合同，但需要事先告知用人单位。同时，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者辞职无需特定的理由。因此，如果劳动者主张是基于《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同，就应当在离职时明确其离职理由，否则，就无法界定劳动者离职时的真实原因，容易引发诚信危机。而且，在实际操作中，劳动者可以通过邮寄辞职信等方式向用人单位提出被迫解除劳动合同，在获得证据方面并不存在障碍或困难。因此，本裁判指引要求，劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出被迫解除劳动合同的，应当在离职时就通知用人单位，并明确其解除劳动合同的具体事由。如果劳动者在离职时没有通知用人单位，或者没有明确其是基于《劳动合同法》第三十八条第一款情形提出解除劳动合同，之后再通过申请劳动仲裁或其他方式主张是被迫解除，一般不予支持。

　　但基于实践中，可能存在劳动者在离职时因用人单位或客观原因无法明确主张其离职的具体原因，如果劳动者之后能提供充分有效的证据证明，其当时离职原因确实是因为存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的，可以作为例外予以支持，故以但书的方式加以规定，但在适用时必须严格把握，不能仅以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形或劳动者离职后在信访、劳动仲裁阶段主张被迫解除的事实，就认为劳动者是被迫解除劳动合同，还应要求劳动者对其离职时真实的辞职事由提供其他证据予以印证。

　　21、第八十二条是关于劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬为由提出被迫解除劳动关系时经济补偿的计算年限问题。

　　根据《劳动合同法》第九十七条的规定，对于劳动合同法实施前用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿，应当按照当时有关规定执行。而在《劳动合同法》实施前，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定用人单位必须“拒不支付劳动者延长工作时间工作报酬”，劳动者才可以提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。因此，在2008年1月1日之前，劳动者只有证明用人单位存在“拒不支付加班工资”的情形，其才符合被迫解除劳动合同的条件。若劳动者无法举证证明用人单位有“拒不支付加班工资”的行为，则用人单位仅存在未及时足额支付加班工资，该情形只符合《劳动合同法》第三十八条规定的被迫解除劳动合同条件，而不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的条件。此时，劳动者被迫解除劳动合同经济补偿的支付年限只能从2008年1月1日开始起算。

　　22、第八十九条是关于用人单位能否以劳动者违反劳动纪律为由解除劳动合同的问题。

　　虽然《劳动合同法》第三十九条未将《劳动法》第二十五条规定的“违反劳动纪律”作为解除劳动合同的条件之一。但对于一些被普遍认可的劳动纪律，应为劳动者所知晓和遵守。这些劳动纪律即便未在用人单位的规章制度中规定，也构成劳动者的一项专门的劳动纪律。同时，由于《劳动法》并没有被废止，仍然具有法律效力。因此，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位有权依据《劳动法》的有关规定解除劳动关系。

　　23、第九十条是关于“三来一补”企业已支付经济补偿时工作年限是否扣除的问题。

　　原“三来一补”企业在转型时已向劳动者支付了解除或终止劳动合同经济补偿的，说明劳动者与原“三来一补”企业之间的劳动关系已经解除或终止。劳动者转入转型后的企业法人工作，其与转型后的企业法人重新建立劳动关系，转型后的企业法人之后再出现需要支付解除劳动合同经济补偿或赔偿金的，其经济补偿或赔偿金的计算年限应当从劳动者进入转型后的企业法人时开始计算，而非从劳动者进入原“三来一补”企业时开始计算。即此种情况下，经济补偿或赔偿金是“扣年限”而非“扣金额”。但对于原“三来一补”企业在转型时未向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿的，其与原“三来一补”企业之间的劳动关系并未解除或终止。由于在进行“三来一补”企业转型升级时，均要求转型后的企业法人承诺连续计算劳动者在原“三来一补”企业中的工作年限，因此，在原“三来一补”企业在转型时未支付解除或终止劳动合同经济补偿的，劳动者的工作年限应当连续计算。转型后的企业法人再出现需要支付解除劳动合同经济补偿或赔偿金情形的，其经济补偿或赔偿金的计算年限应当从劳动者进入原“三来一补”企业时开始计算。

　　24、第九十一条是关于劳动者以“三来一补”企业转型升级为由要求经济补偿是否应予支持的问题。

　　依据广东省人力资源和社会保障厅关于《做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》（粤人社规【2013】3号）确定的原则制定，主要理由是将“三来一补”企业转型视为属于《劳动合同法》第三十三条和第三十四条所规定的“企业变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人以及企业发生合并或分立”的情形。在上述情形下，原劳动合同继续履行，劳动者以此为由要求解除劳动合同的经济补偿，不应支持。

　　25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。

　　对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。

　　本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。

　　26、第九十六条是关于劳动者被违法解除劳动合同期间工资如何计算的问题。

　　实践中对于违法解除劳动关系期间工资的支付标准不统一，存在多种处理方式，故对该问题应予明确。依照《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，对于违法解除劳动合同期间的工资，应当以劳动者被违法解除劳动关系前十二个月的平均正常工作时间工资作为支付标准。

　　27、第九十八条是关于用人单位与劳动者在订立或履行劳动合同过程中就劳动关系解除补偿达成的约定是否有效的问题。

　　该条主要是针对现实中存在的入职时约定解除补偿的问题。我院2009年《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第88条出台后引发了较大争议。本次裁判指引制定过程中，对该条规定进行了重新讨论。最终意见认为，由于相关法律法规对于经济补偿支付标准的规定并非效力性的强制规定，没有法律法规规定双方约定的经济补偿支付标准高于法定标准的无效，该约定也未侵犯社会公共利益。且在劳动关系项下，劳动者利用优势地位欺诈、胁迫用人单位签订相关条款或条款内容对用人单位显失公平的情形可能性不大，故在一般情况下，对双方达成的有关高于法定标准的经济补偿标准的约定应认定有效。但如果用人单位主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高，人民法院可以综合案件情况依法对双方约定的标准进行调整。

　　同时，必须注意与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条相区别。本裁判指引的规定主要适用于双方在劳动关系建立时事先就达成的协议；而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条则是针对双方在纠纷发生后就纠纷解决问题达成的协议。两者的适用情形不同，注意适用时的区别。

　　28、第一百零三条是关于女职工产假期间工资是否包括加班工资的问题。

　　虽然《女职工劳动保护特别规定》第八条对于用人单位未为其参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴，没有明确是否包含加班工资，但该条文中关于由社会保险部门支付的生育津贴是以女职工所在单位上年度职工月平均工资为标准，而按照通常理解，女职工所在单位上年度职工月平均工资应当是包含加班工资在内的。为保证产假期间女职工的合法权益不因用人单位未为其参保而受到不利影响，且防止发生用人单位不为女职工缴纳生育保险反而因此获利的情况，本裁判指引参照《女职工劳动保护特别规定》第八条对于社会保险部门支付生育津贴的标准，规定由用人单位支付的生育津贴也应当包含加班工资在内。

　　29、第一百零四条是关于用人单位违法收取劳动者押金是否应支付利息问题。

　　原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第24条对于用人单位违法收取劳动者定金、保证金或抵押金的，仅规定由有关部门责令退还，但未规定可赔偿劳动者损失。只有《劳动合同法》才明确规定用人单位违法收取财物的，给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任。故本裁判指引增加了一款明确利息的起算时间。

　　对于是否允许双方当事人就用人单位违法收取的定金、保证金或抵押金约定利息标准的问题，我们认为，用人单位与劳动者就收取定金、保证金或抵押金的约定本身就已违反了法律的强制性规定，双方关于违法收取的定金、保证金或抵押金约定的利息标准的约定也同样不符合法律规定。人民银行同期贷款利率应当认为是用人单位违法收取定金、保证金或抵押金而给劳动者造成的损失。因此，双方约定的利息标准低于本条规定的人民银行同期贷款利率的，该约定无效，用人单位仍应按本条规定的标准支付利息。否则，容易引发用人单位利用强势地位违法约定收取定金、保证金或抵押金并约定较低的利息，从而侵害劳动者的合法权益。

　　同时，现实中还应注意区分是否属于劳动关系项下收取押金的情形，如出租车司机交纳的“安全保证金”有观点认为系基于承包关系而交纳的押金，并非基于双方劳动关系而交纳的押金，不应适用劳动法律规范。

　　30、第一百零六条是关于竞业限制的问题。

　　依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条第二款的规定，劳动者未在一个月内要求一次性支付的，仅是丧失了要求一次性支付的权利，其仍然可以选择解除竞业限制协议或是履行竞业限制协议并要求用人单位按月支付经济补偿。

　　另外，《劳动合同法》对于劳动者在在职期间违反竞业限制义务是否可以约定违约金没有明确规定。我们认为，劳动者在在职期间遵守竞业限制义务是劳动合同附随的忠实义务，《劳动合同法》第二十三条并未禁止双方约定在职期间的竞业限制义务及相应的违约金。且按照举轻以明重的原则，离职后违反竞业限制义务都需支付违约金，在职期间违反该义务情节更恶劣，更应当支付违约金。

　　31、第一百零七条是关于司法解释（四）与特区条例的适用问题。

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》在对竞业限制经济补偿最低标准、劳动者解除竞业限制协议条件等方面规定不一致。如在经济补偿标准方面，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第二款规定为劳动者劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%，如该标准低于最低工资标准的，按最低工资标准。而《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条则规定，竞业限制补偿费不得少于该员工离开企业前最后十二个月平均工资的二分之一，约定补偿费少于上述标准或没有约定补偿费的，按上述标准计算。在劳动者解除竞业限制协议条件方面，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制协议。但《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条则规定，用人单位未依法支付经济补偿的，劳动者可在用人单位违反约定之日起三十日内要求用人单位一次性支付经济补偿；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

　　针对特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对于部分事项规定的不一致问题，我们认为，根据《立法法》第八十一条第二款的规定，经济特区根据授权可对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。既然特区条例可以对法律等做出变通规定，那么对于司法解释也应当可以做出变通规定。而特区条例对劳动者保护力度更大。省高院2002年劳动争议指导意见第三十二条野规定了“有利于劳动者”的法律适用原则。在两者相冲突时，应当优先适用特区条例。因此，本裁判指引规定在特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》就相同事项存在不同规定时，优先适用特区条例的规定。

　　32、第一百零八条是关于竞业限制补偿金是否可包含在工资中的问题。

　　《劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位支付竞业限制经济补偿应当在竞业限制期内按月支付，以避免用人单位利用其优势地位将本属于工资的部分款项约定为竞业限制经济补偿，侵害劳动者合法权益，故双方约定工资中包括竞业限制经济补偿的，约定无效。最高人民法院民一庭负责人在就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问时表明最高法院对该问题也持此种观点。

　　33、第一百零九条是关于《企业职工带薪年休假实施办法》中“连续工作满12个月以上”如何计算的问题。

　　该条第一款是依据人力资源与社会保障部办公厅于2009年4月15日做出的《关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函》所规定的。但在适用的同时需强调“连续工作”必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断，否则不适用该款规定。

　　34、第一百一十条是用人单位超出法定天数的年休假补偿问题。

　　部分用人单位在与劳动者的劳动合同中，或在集体合同、单位规章制度中给予劳动者年休假天数多于法定的年休假天数，多出部分视为用人单位给予劳动者的福利假期。因该福利假期是用人单位在法定基准之外给予劳动者的福利，属于用人单位的自主决定范围。因此，只要劳动合同、集体合同或规章制度中有明确约定，即使约定劳动者未休该福利假期不给予补偿或者补偿标准低于法定未休年休假工资标准的，也应认定该约定有效。但若劳动合同、集体合同或规章制度未加以明确约定，则应视为用人单位放弃其自主决定的权利，劳动者要求按照法定标准支付未休福利假期工资的，应予支持。

　　35、第一百一十一条是关于未休年休假工资的申请仲裁时效期间的起算问题。

　　依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，年休假可以跨一个年度享受，故至第二年的12月31日用人单位既未安排年休假，又未支付年休假工资的，劳动者就应当知道其权利受到侵害，故关于未休年休假工资的申请仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日开始计算。但双方劳动关系解除或终止的，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未休年休假工资申请仲裁时效期间则应从劳动关系解除或终止之日起算。

　　36、我院原规范性文件的效力问题

　　本裁判指引是对本院以往相关会议纪要、综述、指导意见的汇总修订，以往相关会议纪要、综述、指导意见中的内容未在本裁判指引中有所规定的，原内容及条款不再适用。

　　37、其他条款

　　本说明中没有涉及到条款是与以往做法相同或相关法律法规、司法解释、上级法院意见已有明确规定的内容。这些条款在执行过程中并无较大的反对意见，亦无理解上的分歧，故不再予以重复说明。

　　9.深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（生效日期：2009年04月01日）

　　生效日期：2009.4.1

　　近年来,我市劳动争议案件迅猛上升,有关劳动法律法规及司法解释也不断出台和完善,我院原施行的一些法律适用指导意见已无法满足审判实践的需要。为妥善解决劳动争议,统一劳动争议案件裁判标准,提高劳动争议案件的审理效率,依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益,维护社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》等法律法规以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见,结合我市劳动争议审判实践,在对原有会议纪要等规范性意见进行汇编的基础上制定了本指导意见。

　　一、劳动争议案件受案范围

　　1、下列争议,应作为劳动争议处理:

　　⑴劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;

　　⑵劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的;

　　⑶劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的。

　　2、政府有关部门主导的国有企业改制,因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷,应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决,人民法院不予受理。

　　3、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议,不作劳动争议处理。

　　4、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书,事后反悔向人民法院起诉的,人民法院应裁定不予受理;已受理的,应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效,双方按原调解书执行。

　　5、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷,一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的,裁定不予受理;已受理的,裁定驳回起诉。

　　6、在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下,双方当事人达成的调解协议,具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的,对方当事人可直接向法院起诉。

　　7、当事人为减少劳动争议的处理环节,将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉,如劳动报酬纠纷改为债务纠纷,工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷,人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理,告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议,后因款项的支付发生纠纷的,劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的;或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,可按照普通民事纠纷受理。

　　8、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议,用人单位要求追究违约责任的,应作为劳动争议处理。

　　用人单位以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任的,不作劳动争议处理。

　　9、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的,不作劳动争议处理;劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规,给其造成损害为由,要求用人单位承担赔偿责任的,应作为劳动争议处理。

　　10、劳动者在行政部门寻求救济后,再向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的,对其未在行政部门提出的要求,应作为劳动争议受理;对其在行政部门已提出过的请求不应受理。

　　二、主体问题

　　11、“三来一补”企业,因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件,在诉讼中应将“三来一补”企业与外方投资者一并列为当事人,共同承担责任。

　　向外方投资者送达法律文书时,可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。

　　12、个人独资企业与劳动者发生劳动争议时,列个人独资企业为当事人,但应同时注明投资人的自然情况。

　　13、非法人单位与劳动者产生争议的,可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼,上级法人单位承担补充清偿责任。

　　14、劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。

　　按上述原则,业主与实际经营者不一致时,列字号和实际经营者为共同当事人。

　　15、法人单位在开办新单位过程中,以新单位名义招用劳动者发生的争议,后未开办成的,列该法人单位为一方当事人;开办成立的,列该新单位为一方当事人。

　　16、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体,可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议,以合并后的用人单位作为一方当事人;用人单位分立前的争议,分立后分担分立前单位权利义务明确的,由承受权利义务的单位作为一方当事人;不明确的,将分立后的各单位共同列为当事人。

　　17、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的,应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的,列清算组的负责人为诉讼代表人;没有清算组的,列清算义务人为诉讼代表人。

　　前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定,即国有企业为其主管部门;非公司制的集体企业为其开办者或出资者;法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者;有限责任公司为其股东;股份有限公司为其控股股东。

　　18、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的,应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题,可只以劳动者为被告;如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求,应将劳动者和现用人单位列为共同被告。

　　19、在建设工程施工过程中,作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷,劳动者申请仲裁或起诉的,应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告,并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

　　三、举证责任问题

　　20、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料:

　　⑴原告、被告方基本情况的证据材料,自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码,企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码;

　　⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”;

　　⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知;

　　⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料;

　　⑸当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的,劳动者应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

　　⑹当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的,劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

　　21、劳动争议中,当事人对是否存在劳动关系发生争议时,举证责任如下分配:

　　⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

　　⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动时,但用人单位主张劳动关系不成立的,用人单位应当提交反证。

　　22、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证:

　　⑴工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册),缴纳各项社会保险费的记录;

　　⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　⑷考勤记录;

　　⑸其他劳动者的证言等。

　　其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　23、当事人因工资支付发生争议的,举证责任如下分配:

　　⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。

　　⑵用人单位延期支付工资,劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的,用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。

　　⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的,劳动者应就其主张的工资标准举证。

　　⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议,由用人单位负举证责任。

　　⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的,对货款回收的举证责任由劳动者负担。

　　⑹劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任;用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信;用人单位不能就加班具体时间举证的,应采信劳动者主张的时间,但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。

　　用人单位考勤记录虽无劳动者签名,但有其他证据(如工资支付资料等)相佐证的,可作为认定劳动者工作时间的证据。

　　⑺劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的,用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付情况承担举证责任,但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的,用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付情况承担举证责任。

　　上款所称的工资支付表应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。

　　24、当事人劳动合同的订立与解除发生争议的,举证责任如下分配:

　　⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的,应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证;

　　⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的,应就此主张举证;

　　⑶用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因举证;

　　⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的,应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

　　25、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

　　26、人民法院受理原告起诉的,人民法院应立即指定举证期限。适用简易程序审理的,指定的期限一般不得超过答辩期;适用普通程序审理的,指定的期限一般为三十天。当事人在举证期限内不提交证据的,视为放弃举证权利。

　　27、当事人增加、变更诉讼请求的,应在举证期限届满前提出。

　　28、当事人提出上诉的,二审法院应当在立案时指定新证据的举证期限,指定的期限一般为十五天,当事人在举证期限内不提交证据的,视为放弃举证权利。

　　29、当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。

　　30、人民法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导,并可对劳动者的举证期限酌定从宽。人民法院在必要时应当依职权调查收集证据,不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。

　　四、与仲裁衔接问题

　　31、劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出受理决定的,申请人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

　　当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而向人民法院起诉的,人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的,应予受理。

　　人民法院决定受理劳动者申请的,应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

　　32、当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理决定、通知,应当自收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的,可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定,裁定不予受理;已受理的,裁定驳回起诉。

　　33、当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服,向人民法院起诉的,裁定不予受理;已受理的,裁定驳回起诉。

　　34、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知,向人民法院起诉,人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定,并已送达给双方当事人,当事人又提起诉讼的,人民法院不予受理。

　　35、双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

　　一方当事人起诉后,另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的,人民法院不应受理。

　　《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日,均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。

　　36、双方当事人之间不存在劳动关系,但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,向人民法院起诉的,经审查,双方确实不存在劳动关系的,以主体不适格为由裁定驳回起诉。

　　37、劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的,人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。

　　38、人民法院在审理劳动争议案件时,认为仲裁裁决遗漏当事人的,可依法追加当事人。

　　39、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后,当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼,视为其对该具体裁决项的认可。

　　40、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金请求的,可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的,不予支持。

　　41、人民法院在审理劳动争议案件过程中,应主动审查劳动争议的仲裁裁决书是否已送达另一方当事人,如另一方当事人未收到仲裁裁决书的,人民法院应裁定中止案件的审理。

　　42、劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉,人民法院不支持当事人的诉讼请求的,应在驳回当事人诉讼请求的同时,将仲裁裁决中有具体执行内容的裁决以判决形式表达出来。

　　43、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要,人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。

　　人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定,应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

　　五、其他程序性问题

　　44、劳动者起诉或上诉的劳动争议案件,劳动者不预交案件受理费;案件审结时,由败诉方负担。劳动者败诉的,人民法院依劳动者申请可依法对应由劳动者承担的诉讼费用予以减免。

　　45、劳动者未出庭参加诉讼的,人民法院必须核实劳动者是否存在不能到庭的正当理由,不得简单作出按撤诉处理的裁定或仅因劳动者不到庭而作出不利于劳动者的缺席判决。

　　46、人民法院审理劳动争议案件时,当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

　　47、2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》,但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件,有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

　　48、《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解:

　　(1)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金,其仲裁请求涉及数项,分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为终局裁决;

　　(2)劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议,以及劳动者与用人单位发生本意见第一条规定的社会保险争议,仲裁裁决为终局裁决。

　　49、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉,而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院对用人单位撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的,应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时,对用人单位的抗辩应一并处理。

　　劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的,用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

　　中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后,或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后,均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。

　　50、人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正,劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的,中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

　　51、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的,应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

　　人民法院裁定终结督促程序后,劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　六、执行与财产保全问题

　　52、劳动争议仲裁过程中,用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的,劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地基层人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的,人民法院依法作出财产保全裁定。对于申请财产保全的劳动者,如确因经济困难无法提供财产担保的,人民法院可减轻或免除劳动者的担保义务,确有必要的可由劳动者提供保证人担保。

　　劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院裁判生效后三个月内未申请人民法院强制执行的,用人单位要求解除保全的,人民法院应当解除保全措施。

　　53、劳动争议仲裁委员会在紧急情况下,依法在劳动争议案件终结裁决作出之前,裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的,用人单位不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的,劳动者可向人民法院申请执行。

　　54、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时,应向人民法院提供以下材料:

　　(1)移送执行函(函中注明案件双方当事人的联系电话及住所);

　　(2)先予执行的裁决书;

　　(3)裁决书的送达证明。

　　55、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件,人民法院可以不受执行立案顺序的限制,优先予以执行。

　　56、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件,申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的,由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

　　57、企业持续、大量拖欠劳动者工资,但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的,人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后,再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

　　58、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项,均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。

　　59、在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间,人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

　　用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的,又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的,人民法院不予支持。

　　60、对劳动者申请执行的劳动争议案件,人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》,未经穷尽一切执行措施,不得裁定中止执行。

　　61、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的,人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留;情节严重的,依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。

　　七、劳动关系的认定

　　62、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系,原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定,且劳动者没有提出异议的,按该约定处理;无约定或无明确约定的,劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。

　　63、劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的,应按实际劳动关系确定主体。

　　64、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动,按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系,如未签订劳动合同,按工资关系确定劳动关系。

　　65、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

　　(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成组成部分。

　　66、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续,其产生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的,应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。

　　67、劳务派遣关系中,用工单位违反其法定义务,造成劳动者损害的,由用工单位承担赔偿责任,劳务派遣单位承担连带责任;劳务派遣单位违反其法定义务,造成劳动者损害的,由劳务派遣单位承担赔偿责任,用工单位承担连带责任。

　　68、用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员,双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。

　　用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员,双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。

　　69、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议,应当将该单位或山资人列为当事人,按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用。

　　不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的,还应当将被借用营业执照的一方列为当事人,被借用营业执照一方承担补充清偿责任。

　　70、挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益,挂靠人以自己的名义招用劳动者的,挂靠人不具有用工主体资格的,由挂靠人承担责任,被挂靠人承担补充清偿责任;挂靠人具有用工主体资格的,被挂靠人不承担责任。

　　挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的,被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者,挂靠人不具有用工主体资格的,由被挂靠人承担责任;挂靠人具有用工主体资格的,由挂靠人承担责任,被挂靠人承担补充清偿责任。

　　71、在非全日制用工形式下,劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

　　72、在履行固定期限劳动合同期间,一方当事人未经另一方当事人同意,单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的,不予支持。

　　八、工资支付问题

　　73、用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的,劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资,用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

　　双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可看出计发加班工资基数标准,而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资,并据此制作工资表,该工资表亦经劳动者签名确认。在此情况下,只要双方的约定不低于最低工资标准,即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准,则认定用人单位已全额支付了加班工资。

　　74、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,劳动者的时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×l50%+约定包含在工资中的休息曰加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。

　　如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准,则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

　　75、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的,该约定应认定为有效。员工请求业务提成,须在约定条件成就才能得到支持。

　　如劳动者离职的,业务提成支付周期在一个月内的,用人单位应立即支付;业务提成约定在货款收回后才支付的,则用人单位可在条件成就后支付。

　　76、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者,其自身无过错的,用人单位无须支付两倍工资。

　　劳动合同期满,劳动者继续在用人单位工作的,用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,参照前款处理。

　　77、双方约定实行计件工资制,但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的,根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准,则可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

　　九、解除劳动合同的经济补偿问题

　　78、用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。

　　《劳动合同法》实施后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时,未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知的,劳动者没有异议的,可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

　　79、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求,如果平等协商无法达成一致,最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定,给劳动者造成损害的,劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

　　80、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同,用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的,劳动者应当赔偿。

　　81、用人单位违法解除或终止劳动合同,应依照《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的,不予支持。

　　82、用人单位在劳动合同期满前,通知劳动者不要上班,但正常发放劳动者工资至劳动合同期满,视为用人单位提前通知劳动者合同期满后终止双方的劳动合同,应当允许。

　　83、劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金,在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同,或者在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同,在诉讼时变更为要求用人单位支付经济补偿金,不应准许。

　　84、自用工之日起一个月内,劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致,用人单位提出终止劳动关系的,无须支付经济补偿金,但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

　　自用工之日起超过一个月不满一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位提出终止劳动关系,须支付经济补偿金。

　　自用工之日起满一年,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的,参照上述规定处理。

　　85、用人单位在深圳市行政区域内搬迁的,劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据,不予支持。

　　用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的,可以依据《劳动合同法》第四十条第一款第(三)项的规定,对劳动者要求支付经济补偿金的请求,予以支持。

　　86、用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产导致劳动合同不能履行的,除符合《劳动合同法》第四十四条第(四)项、第(五)项规定的情形外,劳动者提出经济补偿金请求的,不予支持。

　　87、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第(二)、(三)、(四)项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动合同时,用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定请求50%额外经济补偿金的,不予支持。

　　用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等),但劳动者系以“待遇低、压力大;家中有事;身体不适”等原因为由提出辞职,后又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

　　劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的,应事先告知用人单位。劳动者未事先告知,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任,但用人单位仍须支付经济补偿金。

　　88、双方约定解除劳动合同后,由用人单位支付给劳动者的补偿金或违约金标准与法定经济补偿金标准不同的,均应认定无效。

　　89、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定,每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”,或用人单位在合同期满终止发放补偿金,后双方依然延续劳动关系的,在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时,应以其连续工作年限计发,但已领取的上述款项应予以扣除。

　　90、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失,用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的,应予支持,但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。

　　91、用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同,属违法解除行为。

　　92、用人单位经营期限届满不再继续经营,双方劳动合同终止,劳动者要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

　　93、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人,不影响劳动合同的履行,劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的,不予支持。

　　94、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳,用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的,劳动者有权提出解除劳动合同,用人单位应支付经济补偿金,但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起计算。

　　95、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由,请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外,不予支持。

　　《劳动合同法》实施后,劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由,请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持。

　　劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间,在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上,分段采取不同的标准和处理原则。

　　96、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间的工资报酬的请求,而用人单位明确拒绝;或者用人单位明确表示拒绝支付。

　　97、对于用人单位有延期发放工资的情况,但在劳动者离职前已经发放,劳动者以用人单位拖欠工资为由提出辞职,并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及经济补偿金,不予支持。

　　98、劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止,用人单位无须支付经济补偿金。

　　99、用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限用工之日起连续计算。

　　100、在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时,其工资除包括正常工作时间的工资外,还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

　　用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资,其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

　　十、其他实体问题

　　101、用人单位实行每周工作六天,每周工作时间不超过40小时的,应予准许。该工作制度属于标准工时制。

　　102、劳动争议发生后,劳动者与用人单位达成了解决纠纷协议,一般应认定该协议有效。但个别确实显失公平,劳动者在法定期限内申请撤销的,应当支持。

　　103、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同,如女职工要求继续履行劳动合同,则应撤销用人单位解除劳动合同的决定,双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的,用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的,则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时,认定双方劳动合同终止,并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。

　　如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的,应认定双方劳动合同解除,并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定,由用人单位支付赔偿金。

　　104、女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定,提出被迫解除劳动合同,除要求经济补偿金外,还要求用人单位支付工资至“三期”期满的,对劳动合同解除后的“三期”工资,不予支持。

　　105、“三期”女职工孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定;产假期间的工资,按原工资待遇照发;哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

　　106、用人单位收取劳动者押金、保证金等,劳动者除要求退回押金、保证金外,还要求用人单位支付占用押金、保证金期间的利息,对劳动者的利息请求,可按人民银行同期贷款利率予以支持。

　　107、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:

　　(1)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;

　　(2)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;

　　(3)通过非法劳务派遣的;

　　(4)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

　　《劳动合同法》实施前,用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的,工作年限不连续计算。

　　108、用人单位与劳动者约定竞业限制的,应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿,用人单位未按约定支付经济补偿的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可通知用人单位解除竞业限制协议。

　　用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的,人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

　　109、本指导意见自印发之日起施行。本院以往相关处理劳动争议的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级人民法院或本院有新规定的,按新规定执行。

　　110、本指导意见由市中级法院审判委员会负责解释,供全市两级人民法院参照执行。