注：本文为广东地区劳动争议指导意见的简要汇编，相关指导意见可以反映当地裁判机关司法实践中的主要裁判观点及倾向。（注：经检索判例，有些指导意见已被废止，但在新规定出台前，仍有很多裁判机关继续作为办案参考，或虽未直接援引，但其裁判观点与相关指导意见依然是基本一致的）。因此，本指导意见的汇编可作为您学习、参考的辅助材料，但您在具体办理仲裁、诉讼案件时，建议再次核实最新规定，或检索当地的最新判例，以确认当地最新的主流裁判观点。

　　10.中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（生效日期：2011年11月01日）

　　11.惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)（生效日期：2012年06月20日）

　　12.佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见（生效日期：2005年09月22日）

　　13.佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（生效日期：2011年02月25日）

　　14.东莞市关于劳动争议案件统一法律适用问题的意见（生效日期：2011年10月01日）

　　15.江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（生效日期：2014年07月07日）

　　16.梅州市中级人民法院、梅州市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（生效日期：2011年06月28日）

　　10.中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（生效日期：2011年11月01日）

　　生效日期：2011.11.1

　　为正确审理劳动争议案件，统一裁判标准，提高审判效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，促进劳动关系的稳定和谐，根据《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市民事审判和劳动争议审判实践，提出本参考意见。

　　一、受案范围及其处理

　　1.1【未缴社保赔偿及补缴的处理】劳动者能够证明用人单位没有为其建立社会保险关系、社会保险经办机构不能为其补办、导致劳动者具体明确损失，劳动者以此为由要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

　　劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴或拒缴社保费、未缴足保费，或因缴费年限、基数等，起诉要求用人单位为其建立社会保险或主张补缴的，不予受理。

　　告知劳动者通过劳动行政部门解决。若已受理，则驳回起诉，文书中作必要释明。

　　1.2【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，要求用人单位返还的，应予受理，并应判决用人单位负责返还。

　　1.3【失业保险的受理及赔偿标准】用人单位未为职工缴纳失业保险费，劳动者失业后社会保险经办机构不能为其发放失业保险金，劳动者要求用人单位赔偿损失的，应予受理。赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。

　　1.4【拒不出具解除通知的受理及赔偿标准】用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，因拒不出具解除劳动关系通知书、未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续、迟延转档、将档案丢失或者扣押劳动者相关证件，造成劳动者不能合法就业，劳动者要求赔偿工资损失的，应予受理。赔偿标准可参照劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资计算至用人单位履行相关义务之日止。

　　由于上述情况导致劳动者不能享受失业保险待遇，劳动者要求赔偿损失的，应予受理。赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。但劳动者根据本意见1.3和本条同时主张损失的，不予支持。

　　1.5【劳动者投资、入股的处理】由劳动者投资或以技术入股的用人单位与劳动者发生争议的，如果争议内容属于与劳动权利义务有关的，属于劳动争议案件，应予受理；如果争议内容属于因入股、退股、盈余分配、责任承担等非劳动权利义务纷争，不属于劳动争议案件，不予受理。

　　1.6【住房公积金缴纳等的处理】劳动者与用人单位仅因住房公积金的缴纳、参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、办理退休手续而产生的争议，不属于劳动争议案件，不予受理。

　　劳动者与用人单位因住房补贴的给付产生的争议，属于劳动争议案件，应予受理。

　　1.7【达到退休年龄人员用工关系的认定】达到法定退休年龄并已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理；虽达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，应按劳动关系处理。

　　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予受理。

　　1.8【“四涉”人员用工关系的认定】外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　1.9【“四涉”企业用工关系的认定】外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按劳务关系处理。

　　1.10【学生工用工关系的认定】在校学生在勤工俭学或实习（见习）期间，与所在单位发生争议的，不属劳动争议，按劳务关系处理。

　　1.11【要求重新认定工伤的处理】对生效裁决已经确认劳动关系成立或者已经认定为工伤，在劳动者申请享受工伤待遇的仲裁、诉讼程序中，用人单位又提出异议并要求重新确认或者要求重新作出工伤认定的，不属于劳动争议案件的审理范围，不予受理。

　　1.12【年休假工资及补休的处理】劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300％支付年休假工资报酬的，应予受理。

　　用人单位确因工作需要不能当年安排年休假，次年安排补休时，劳动者主张不同意补休，要求按日工资300%支付年休假工资的，不予支持。

　　1.13【反诉的处理】被告在劳动争议诉讼中提出的反诉，不予受理。

　　二、诉讼主体资格

　　2.1【二个用人单位的处理】劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在该单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人，并由实际用工单位直接承担责任，指派单位承担补充清偿责任。

　　2.2【多个用人单位的处理】订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的，或实际用人单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。

　　2.3【特殊情况用人单位的处理】用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。

　　法院受理后作出裁决前，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，应告知当事人按前款规定申请变更主体。

　　2.4【特殊情况用人单位责任的承担】劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定承担相应责任（劳动报酬、经济补偿、赔偿金，不包括双倍工资）。

　　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。被借用营业执照一方承担补充清偿责任。

　　2.5【挂靠案件的处理】挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的，挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。

　　挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。

　　2.6【建筑分包的处理】在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

　　2.7【被告或第三人的处理】劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。如起诉一方当事人的诉讼请求是针对该当事人，则应将其列为被告；如诉讼请求并非针对该当事人，为便于案件事实的查明，可将其列为第三人。

　　三、仲裁与审判的衔接

　　3.1【不服仲裁起诉的分别处理】当事人不服劳动争议仲裁委员会作出不予受理的仲裁裁决、决定或通知，向人民法院起诉的，应予受理。

　　劳动争议仲裁委员会以申请人收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭按撤回仲裁申请处理后申请人重新申请仲裁为由作出不予受理的仲裁裁决、决定或通知，当事人不服向人民法院起诉，人民法院受理后，经审查，确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，裁定驳回起诉。

　　当事人在劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定后直接向法院起诉的，或者当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定并已送达完毕，当事人又提起诉讼的，不予受理；已受理的，驳回起诉。

　　3.2【未诉视为认可仲裁】劳动争议仲裁委员会就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法起诉，一般应视为认可该裁项。

　　仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果低的，视为用人单位同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

　　仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

　　3.3【具执行力的裁项】劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出具有给付内容的裁决而向法院起诉，法院不支持诉讼请求的，应在驳回的同时，将该仲裁裁决的内容（含未诉求的事项）作为判项下判，使之具备司法强制执行效力。

　　3.4【追加仲裁遗漏当事人】在下列案件中，因劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁：

　　（一）劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议、劳动者仅列发包方或承包方一方作为当事人的；

　　（二）劳动者与起字号的个体工商户发生劳动争议而登记的户主与实际投资人不同、劳动者仅列登记的户主或实际投资人一方作为当事人的；或者劳动者仅列登记的字号或户主一方作为当事人的；

　　（三）劳动者与起字号的个人合伙发生劳动争议、劳动者仅列起字号的合伙企业一方作为当事人未列合伙人的；

　　（四）在劳动合同中约定了补偿费由谁承担且该约定未违反法律强制性规定的；

　　（五）劳动者与企业的分支机构发生劳动争议、劳动者仅列企业的分支机构作为当事人未列企业的。

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，法院可直接作出处理。

　　3.5【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位在仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据，仲裁机关依据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定裁决用人单位承担不利后果的，该用人单位在法院诉讼阶段首次提交且不能说明正当理由的，法院可不予认定。

　　3.6【终局裁决同时起诉的处理】用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，因劳动者向基层人民法院提起诉讼而被中级人民法院裁定不予受理、驳回申请或者用人单位以劳动者已向基层人民法院提起诉讼为由而向中级人民法院撤回申请的，基层人民法院审理案件时，应当对用人单位以申请撤销理由作为其答辩的意见一并审理。

　　劳动者的起诉被基层人民法院驳回或者劳动者向基层人民法院申请撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

　　基层法院受理劳动者不服终局裁决的起诉或中级法院受理用人单位撤销终局裁决的申请后，在开庭审理前，应当对是否同时存在上述两种诉讼的情况进行审查。

　　双方当事人在申请撤销终局裁决诉讼中自愿达成和解协议，约定不再执行仲裁裁决内容的，应在民事调解书载明该内容。

　　3.7【分别起诉的处理】非终局裁决后，劳动者与用人单位均不服，分别向同一人民法院提起诉讼的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告”，后起诉的一方当事人列为“被告”。在诉讼过程中，如双方当事人均不撤诉的，应将后起诉的案件裁定并入前案件审理，并终结后案诉讼，在前案裁决文书中，应对合并审理的情形予以叙明；如一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

　　3.8【违反法定程序的认定】《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁程序可能影响裁决的情形。

　　四、工资、加班工资、双倍工资

　　4.1【工资的认定】劳动者和用人单位对工资标准约定不明或者双方均无提供确切证据，可采取如下原则进行判定：

　　（一）对工资是否已经支付，用人单位负有完全的举证责任；

　　（二）对工资数额的认定，原则上由用人单位负有举证义务；

　　（三）对用人单位存有确属因客观原因无法对劳动者工资数额举证，劳动者又未能举证的，可参照如下顺序依次认定：

　　1、有集体合同的，按照集体合同的规定认定；

　　2、按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资认定；

　　3、参照中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数予以认定；

　　（四）对用人单位非因客观原因拒绝举证，但劳动者请求的数额亦存在明显过高或不合理的情况，可以结合案件情况，包括劳动者的岗位、年龄、工作经验等，结合中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资（高位数）予以对照和审查其主张的数额，相应作出合理的、有利于劳动者的判定。

　　4.2【加班工资的认定】劳动者与用人单位对是否支付加班工资发生争议，应参照以下原则进行认定和处理：

　　（一）劳动者主张加班工资，应当负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任。劳动者有证据证明用人单位持有证明加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，可推定加班事实成立。

　　（二）用人单位认为已经足额支付劳动者近两年来的加班工资的，应由用人单位负举证责任；劳动者追索两年前的加班工资的，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任。

　　（三）对劳动者在岗时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、将在岗时间完全认定为工作时间明显不合理的特殊情况或者特殊岗位，在认定加班时间时，应充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，并尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，从严掌握和判断劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资和加班时间。

　　（四）对劳动者主张的加班时间等存在明显不合理现象，在认定时应当进行合理性审查和折算。

　　（五）用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低 Q于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

　　（六）劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

　　（七）双方当事人约定加班工资基数（如双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数）的，按照约定处理，但该加班工资基数低于最低工资标准的除外；劳动合同没有约定加班工资计算基数但明确约定标准工资（或正常工作时间工资）的，按劳动合同约定的标准工资（或正常工作时间工资）作为加班工资计算基数，非按月发放的一次性奖金、津贴等收入一般不列入加班工资计算基数。但对双方在劳动合同中虽然约定了标准工资或者工资单上记载了标准工资，但用人单位有证据证明其一直是固定采取超过国家法定正常工作时间的工作制度，而劳动者也一直按照该工作制度在用人单位工作的，应当认定该基本工资属于用人单位对劳动者在该固定工作时间内所给付的报酬。在确定加班基数时，应当剔除该固定工作时间超出国家法定工作时间之外，属于加班工资性质部分，从而折算出劳动者法定正常工作时间的工资标准，并以此作为加班基数。但折算结果低于最低工资标准除外。

　　（八）虽然订立劳动合同时，劳动合同对加班费的标准和计付方式有约定，但在履行中事实上已对上述标准和计付方式进行了变更，且用人单位有充分证据证实劳动者知道或者应当知道该变更的事实和情况后，长期以来仍一直没有提出异议的，应当按照实际执行的标准和计付方式予以确认。但上述标准和计付方式违反法律法规禁止性规定的除外。

　　4.3【约定加班工资已结算的处理】双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定已结清加班工资，并已实际结算的，可认定双方对加班工资已无争议。但确有证据证明未支付加班工资的，可支持劳动者关于加班工资的主张。

　　4.4【高管加班工资的处理】对与用人单位已约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

　　用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排前款劳动者从事与本职工作无关的值班任务，或安排从事与其本职工作有关的值班任务且值班期间可以休息，劳动者主张加班工资的，一般不予支持。但劳动者主张按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇的，应予支持。

　　4.5【非标准工时制加班工资的处理】对可以实行综合计算工时工作制和不定时工作制的用人单位，如果未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制，但法院在裁决纠纷时可以综合考虑以下因素，合理计算加班工资：

　　（一）劳动者的工作岗位确具有综合计算工时或不定时工时工作制的特点；

　　（二）依据标准工时计算加班工资等具有明显的不合理性；

　　（三）工作时间无法根据标准工时进行计算；

　　（四）其上级单位或行业主管部门已办理了相应岗位、工种的综合计算工时或不定时工时工作制的审批手续。

　　4.6【双倍工资仲裁时效起算】劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定要求支付二倍工资的，因该工资差额本不属拖欠劳动报酬范围，故其仲裁时效应适用《调解仲裁法》第二十七条的规定，按下列情况确定劳动者追索二倍工资差额的仲裁时效起算点：

　　（一）劳动者与用人单位补签劳动合同之日；

　　（二）视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同之日。

　　4.7【双倍工资支付的基本情形】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者因劳动者不愿签订书面劳动合同，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。

　　用人单位根据《劳动合同法实施条例》第六条终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金及未签书面劳动合同期间的双倍工资差额。

　　4.8【未签约双倍工资、补偿金计算年限】劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由解除劳动关系、主张双倍工资差额并主张经济补偿金的，应当支持。但因《劳动法》并无规定未签订书面劳动合同可解除劳动关系并应支付经济补偿金，故计算用人单位向劳动者支付经济补偿金的年限时，应从 2008年1月1日起算。

　　《劳动合同法》实施后、《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由解除劳动合同的，用人单位应依照《劳动合同法实施条例》的规定支付经济补偿金，并自用工之日起计算工作年限。劳动者主张用人单位违法解除劳动合同要求支付赔偿金的，不予支持。

　　4.9【视为无固定合同的双倍工资处理】依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。

　　4.10【合同届满双倍工资】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未签订劳动合同的，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定要求支付二倍工资的，应予支持。

　　4.11【特殊身份或情形的双倍工资处理】对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的劳动者能举证证明用人单位拒绝与其签订劳动合同的除外。

　　前款所述的特殊身份或特殊情形是指：劳动者具有负责人事管理，包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形。

　　4.12【佐证曾签约的两倍工资】用人单位虽不能举证劳动合同原件，但有其他证据可以佐证双方的确签订过书面劳动合同的，对劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。

　　4.13【非要式劳动合同的两倍工资】用人单位已经与劳动者签订如《入职须知》、《入厂职工协议书》等内容的文件，虽未冠以《劳动合同》名称，但经审查上述文件的记载内容已经具备劳动合同的基本事项，或者虽然缺少部分条款，但根据上述书面文件内容可以确定双方之间基本权利义务关系情形，可以认定双方签订的上述文件是具有建立劳动关系性质的书面协议，应视为双方已经签订书面劳动合同。

　　4.14【双倍工资的计算基数】双倍工资应以劳动者的应得工资（劳动报酬）作为基数计算。

　　五、经济补偿金、赔偿金

　　5.1【约定补偿金的认定】经济补偿金的数额及发放应按法定标准计付。如用人单位与劳动者之间对于经济补偿金的约定过分低于法定标准的，可根据有利于劳动者的原则进行适当调整。

　　5.2【经济补偿提前发放的效力认定】用人单位与劳动者双方在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。

　　5.3【新法后解约补偿金处理原则】《劳动合同法》实施以前已经建立劳动关系，《劳动合同法》实施后解除或终止的，计算经济补偿金时按以下原则处理：

　　(一)《劳动合同法》实施以前无需支付经济补偿金的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算；

　　(二)《劳动合同法》实施前后均需要支付经济补偿金的，劳动者工作年限以《劳动合同法》实施日为界分别计算。《劳动合同法》实施以前的经济补偿金依照《劳动法》及其配套规定执行，《劳动合同法》实施后的经济补偿金依照《劳动合同法》的相关规定执行。

　　5.4【额外经济补偿金的新旧标准】《劳动合同法》施行后发生劳动争议的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的25％经济补偿金及50％额外经济补偿金已被《劳动合同法》第八十五条所吸收，对劳动者主张25％经济补偿金及50％的额外经济补偿金的诉讼请求应予驳回。

　　5.5【经济补偿金、赔偿金基数】用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，经济补偿金和赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定所得二倍工资中加付的一倍工资、应休未休年休假额外支付的工资报酬不计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。

　　5.6【赔偿金计算方法】《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　5.7【加付赔偿金的认定】劳动者根据《劳动合同法》第八十五条的规定向劳动行政部门投诉、劳动行政部门已责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付，劳动者要求加付50％至100％赔偿金的，应予支持。劳动者直接主张加付50％至100％赔偿金的，不予支持。

　　六、竞业限制和违约金

　　6.1【竞业限制补偿的认定】用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。

　　用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费虽然高于当地的最低生活标准，但与双方约定的违约金相比显失公正的，法院可以根据用人单位支付的补偿金标准，按照公平合理的原则对违约金予以适当变更。

　　6.2【无约束力竞业限制条款】具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：

　　（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；

　　（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；

　　（四）用人单位未按约定支付经济补偿的；

　　（五）法律、行政法规规定的其他情形。

　　6.3【竞业限制条款告知】用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。

　　在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。

　　6.4【服务期违约金】依据《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反劳动合同中有关服务期约定的，应当按照约定支付违约金，但属于《劳动合同法》第三十八条、第四十一条规定情形的除外。约定违约金过高的，应当依据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定予以调整。

　　《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

　　用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。

　　6.5【特殊待遇条款的认定】用人单位为其引进的部分非本市户籍人员办理本市户籍，可约定其为特殊待遇当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，可予确认。

　　所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可根据当事人的具体违约原因、违约程度酌情调整。

　　6.6【解约违约金的处理】劳动者同时请求经济补偿金和合同约定的解除劳动合同违约金的，可予支持。约定违约金过高的，可以根据当事人的请求酌情调整。

　　七、证据和事实的认定

　　7.1【解约的举证责任】在劳动争议纠纷案件审理过程中，劳动者与用人单位对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。

　　劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的、基本的举证责任。

　　用人单位应对其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等“决定”的事由及根据承担举证责任，证实其作出的上述决定具有如劳动合同约定、劳动者严重违反规章制度或违法等充分、确切的合法和合理之事由。

　　7.2【劳动关系举证原则】用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方对是否存在劳动关系发生争议的，应根据“谁主张，谁举证”原则，确定劳动者负有基本和表面的举证义务。对劳动者没有任何证据而又无法查清事实的，应认定不存在劳动关系。

　　法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：

　　（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；

　　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、上岗证、工号卡、出入证、健康证、银行工资卡等证明身份的证件；

　　（三）考勤记录；

　　（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；

　　（五）其他相关证据。

　　法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，按照有利于劳动者的原则，合理确定当事人的举证责任。

　　7.3【建筑用工的法定责任】发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成劳务法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。

　　7.4【社保赔偿问题的举证】劳动者依据本参考意见1.1第一款要求用人单位赔偿损失的，应对用人单位未为其建立社会保险关系、社会保险经办机构不能为其补办、导致劳动者具体明确损失负举证责任。对劳动者提交了社会保险经办机构出具的用人单位未为劳动者建立社会保险关系、不能为其补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额《证明》的，可按社会保险经办机构确定的损失数额确定劳动者的损失，或者按用人单位应向社会保险经办机构缴纳的社会保险费数额确定劳动者的损失。

　　7.5【鉴定机构的选定】对专门性问题和事项需要鉴定的，可交由当事人协商一致的鉴定机构进行鉴定，但法律法规规定应由具体的鉴定机构鉴定的，从其规定。

　　7.6【单位罚款的处理】对用人单位在章程及劳动合同中就劳动者违反劳动纪律或造成损害予以“罚款”的约定，在处理时应把握如下原则：

　　（一）用人单位为维护其正常经营管理，监督员工严格、准确执行有关规章制度，在不违反法律强制性规定的情况下，以已经通过民主程序制定并已向劳动者公示的规章制度或者以双方通过合意方式在劳动合同中的明确约定作为依据，对劳动者予以“罚款”的，应合理支持，但不宜在裁判中直接载明支持用人单位“罚款”，应当表述其为一种扣款形式的经济管理手段。

　　（二）为避免用人单位滥用上述经济惩罚措施侵害劳动者合法权益，应对用人单位所主张的事由、依据进行严格审查，并对其惩罚的金额是否合理和有失公平作出判断。对企业的经济惩罚措施超过劳动者月标准工资百分之十的，不予支持。

　　（三）用人单位既无章程制度依据，也无劳动合同依据对劳动者采取“罚款”的经济惩罚措施，不予支持。如用人单位认为劳动者的行为造成用人单位经济损失的，用人单位应另行诉求追索。

　　7.7【业务提成的举证责任】劳动者与用人单位约定业务提成在业务款回收后才支付，且业务款回收由劳动者经手的，劳动者应对业务款回收的事实负举证责任。

　　7.8【劳动者借款抵扣的处理】对劳动者尚欠用人单位的借款等债务，用人单位一直从其工资中冲减抵扣，且劳动者一直未提出异议，劳动者以用人单位非法克扣工资为由请求返还或主张其他权利的，不予支持。

　　7.9【拒不出具解除通知的举证责任】劳动合同解除或终止后，用人单位未出具解除或终止劳动合同的有效证明，此后劳动者主张损失赔偿的，如果劳动者不能举证证明用人单位存在拒不出具相关证明的情况，则对劳动者主张损失赔偿的诉请，一般不予支持。

　　八、法律适用

　　8.1【适用宗旨】在劳动争议案件中，地方法规、部门规章和规范性文件与法律、行政法规定之间就同一问题的规定不一致的，应选择参照适用对保护劳动者利益有利的规定进行处理。

　　8.2【高温津贴的发放】劳动者根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知（2007年9月5日）》主张2010年1月18日之前每年6月、7月、8月、9月、10月高温津贴的，应予支持。对主张2010年1月18日以后高温津贴的，非高温作业人员按《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见（2010年1月18日）》的规定处理，即按用人单位与劳动者之间的约定处理，有约定按约定处理，没有约定则不予支持。

　　高温作业人员如冶金工业的炼钢、炼铁、轧钢、炼焦等、机械制造业的铸造、锻造、热处理、玻璃与耐火工业的窑工、炉工等、造纸、制糖、砖瓦工业、发电厂、火车和轮船的锅炉间等作业人员，仍按《关于公布广东省高温津贴标准的通知（2007年9月5日）》的规定处理。

　　8.3【假肢安装的处理】已经参加工伤保险的劳动者请求安装假肢等康复器具，或者康复器具需要维修、更换的，应当按照《广东省工伤保险条例》第二十五条规定的程序处理。没有参加工伤保险的劳动者请求用人单位一次性支付安装假肢等康复器具以及康复器具维修、更换等后续费的，原则上应予支持。

　　对假肢等康复器具的安装，按照以下原则进行确定：

　　（一）计算更换假肢等康复器具的年限统一按照70岁的寿命计算假肢更换次数，经折算后剩余不足更换一次的年限，按照相应时间折换成钱额予以补偿；

　　（二）安装假肢等康复器具的型号，一般应当确认为国产适用、普及类型，即指一般为机械假肢（不包括电子假肢）；

　　（三）安装假肢等康复器具的鉴定机构，按照如下次序处理：

　　1、双方均一致选定同一机构进行鉴定的，法院应当采用该机构进行鉴定；

　　2、双方意见不一致的，应当选用广东省康复中心等比较权威的机构。

　　（1）对尚未配置第一次的情况，尽量引导当事人去省康复中心配置。

　　（2）对已经在广东省康复中心做了第一次配置的，应当重新委托广东省康复中心进行重新配置。（在广东省康复中心重新配置时，可先交付该次配置费后不提货，等将来劳动者原来使用的假肢等康复器具期限到后，可直接去广东省康复中心取货。）

　　8.4【不缴社保的无效认定】劳动者与用人单位协议约定用人单位不缴纳社会保险费的，因该约定条款违反国家强制性法律规定，应认定与约定无效。双方应各自承担相应的责任。

　　8.5【商业保险赔偿别除】劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者又依人身保险或商业保险合同获得的赔偿，用人单位不得在工伤待遇中扣除。但用人单位为劳动者办理的雇主责任险理赔的部分除外。

　　8.6【第三人致害的双重赔偿】因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿，用人单位和第三人均应当依法承担各自所负赔偿责任。对用人单位和第三人以劳动者已从其中一方先行获得赔偿为由主张免除或者减轻另一方赔偿责任的，不予支持。用人单位向劳动者支付工伤待遇后向第三人主张追偿权的，不予支持。

　　8.7【患病、非工伤解约的处理】劳动者患病或者非因工负伤，虽然未经劳动鉴定委员会确认，但用人单位依照《劳动合同法》第四十条第一款第（一）项规定以劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同、劳动者确认用人单位解除劳动合同理由的，用人单位除应按《劳动合同法》支付经济补偿金以外，还应根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条的规定向劳动者支付医疗补助费。

　　劳动者不确认用人单位解除劳动合同理由的，用人单位应提交证据证明劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作，否则应认定用人单位违法解除劳动合同，向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　8.8【押金、保证金利息的支持】用人单位收取劳动者押金、保证金等，劳动者除要求退回押金、保证金外，还要求用人单位支付占用押金、保证金期间的利息，对劳动者的利息请求，可按人民银行同期贷款利率予以支持。

　　九、劳动合同的签订、履行、变更、解除与终止

　　9.1【岗位调整原则】用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

　　9.2【调岗、调酬的处理】用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的，按照以下原则处理：

　　（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式调整了原合同约定且劳动者在合理期限内未提出异议的，视为双方对变更达成一致。

　　（二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。

　　（三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条款，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条款和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。

　　9.3【主张继续履约的处理】依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，而用人单位坚持解除或者终止劳动合同，经向当事人释明后双方仍然坚持的，可以认定劳动合同已经不能继续履行，应判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。

　　9.4【解约程序瑕疵的处理】用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金情形的，用人单位除应当继续承担未提前一个月书面通知解除合同应付的一个月工资外，对劳动者主张用人单位违法解除劳动合同等其余主张不应支持。

　　9.5【旷工解约的认定】对劳动者无正当理由未办理请假手续，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定而劳动者擅自离岗连续超过五日或者六个月内累计超过十日，用人单位据此以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的，可予支持。

　　9.6【欠保费解约补偿的处理】劳动者以用人单位未足额缴纳或已经经过征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

　　9.7【欠保费解约之诉时限】劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支付。

　　若该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。

　　9.8【解约之诉的诉讼理由】劳动者依《劳动合同法》第三十八条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。

　　用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者以“待遇低、压力大、家中有事、身体不适”等为由提出解除劳动合同后，又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

　　劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。劳动者未事先告知，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但用人单位仍须支付经济补偿金。

　　9.9【劳动者致损赔偿的处理】劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持。赔偿数额由法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情确定。

　　9.10【末位淘汰的效力认定】用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。

　　9.11【解约限制条款的效力认定】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。

　　十、附则

　　10.1【适用范围】本参考意见自印发之日起供全市两级法院参照执行。

　　11.惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)（生效日期：2012年06月20日）

　　生效日期：2012.06.20

　　（2012年6月20日惠州市中级人民法院审判委员会第21次会议通过）

　　为正确审理劳动争议案件，统一裁判标准，提高审判与仲裁效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，促进劳动关系的稳定和谐，根据《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下称《劳动争议调解仲裁法》）等法律法规的规定以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判与仲裁实践，共同形成如下纪要内容。

　　第一条【办理退休手续的处理】劳动者请求用人单位为其办理退休手续，不属于劳动争议案件，不予受理。告知劳动者通过劳动行政部门解决。

　　第二条【持《合作协议》或《承包协议》请求确认劳动关系是否受理】用人单位与劳动者签订《合作协议》、《承包协议》等而未签订劳动合同的, 劳动者持《合作协议》或《承包协议》要求确认劳动关系，可依法向劳动仲裁机构申请仲裁。

　　《合作协议》或《承包协议》的内容具有《劳动合同法》第十七条规定的主要条款的，根据协议的实际履行情况，可以认定双方存在劳动合同关系。否则，可由当事人持《合作协议》或《承包协议》直接向人民法院起诉。

　　第三条【不具备用工主体资格的用人单位的诉讼主体】申请仲裁时用人单位已不具备用工主体资格（注销、吊销营业执照、责令关闭等情形）的，劳动者与其发生用工争议的，可以将原用人单位、出资人、开办单位或主管部门列为当事人。

　　第四条【双重或多重用人关系的处理】用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为当事人；没有订立劳动合同的，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的，或实际用工单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。

　　第五条【遗漏当事人】在下列案件中，因劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁：（一）劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议、劳动者仅列发包方或承包方一方作为当事人的；（二）劳动者与起字号的个体工商户发生劳动争议而登记的户主与实际投资人不同、劳动者仅列登记的户主或实际投资人一方作为当事人的；或者劳动者仅列登记的字号作为当事人的；（三）劳动者与起字号的个人合伙发生劳动争议、劳动者仅列起字号的合伙企业一方作为当事人未列合伙人的；（四）在劳动合同中约定了补偿费用等部分用工责任由第三人承担且该约定未违反法律强制性规定的；（五）劳动者与企业的分支机构发生劳动争议、劳动者仅列企业的分支机构作为当事人未列企业的。（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第六条【终局裁决问题】在诉讼中，当事人对劳动仲裁机构作出的裁决书是否属于终局裁决提出异议的，人民法院不予审查。

　　对于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的依法属于劳动仲裁终局裁决的争议事项，劳动仲裁机构以非终局裁决书形式作出裁决而用人单位向人民法院起诉的，人民法院应当予以受理。

　　对于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定以外的属于劳动仲裁非终局裁决的争议事项，劳动仲裁机构以终局裁决书形式作出裁决而用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当予以受理。

　　第七条【未诉视为认可仲裁】劳动仲裁机构就当事人的请求作出某一具体裁项后，当事人未就该具体裁项依法起诉，一般应视为认可该裁项。

　　仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，人民法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果低的，视为用人单位同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

　　仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，人民法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

　　第八条【用人单位起诉使仲裁裁决失去执行效力】用人单位不服确定其向劳动者承担法定义务的仲裁裁决，向人民法院起诉的，人民法院经审查认为仲裁裁决有理，除判决驳回用人单位的诉讼请求外，仍应对劳动者的实体权益作出判决，使劳动者获得申请强制执行的依据。

　　第九条【诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的理解】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性和相关性。

　　第十条【未缴社保费的处理】劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、未按时足额缴纳社会保险费向用人单位请求为其建立社会保险关系或主张补缴的，不予受理。告知劳动者通过社会保险行政部门、社会保险费征收机构解决。

　　第十一条【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，可要求用人单位返还。

　　第十二条【失业保险损失的受理及赔偿标准】用人单位未为劳动者缴纳失业保险费，劳动者失业后无法享受失业保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的，应予受理。赔偿标准应按照《广东省失业保险条例》及失业保险相关法规政策规定的应当获得失业保险待遇的标准计算。

　　第十三条【医疗保险损失的受理及赔偿标准】用人单位未为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者患病后无法享受医疗保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的，应予受理。赔偿标准应按照《惠州市社会基本医疗保险办法》及医疗保险相关法规政策规定的应当获得医疗保险待遇的标准计算。

　　第十四条【商业保险能否替代社会保险问题】商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽然为劳动者办理了商业保险手续，但仍应为劳动者办理社会保险手续。

　　第十五条【女职工特殊劳动保护】用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同的期限自动延续“三期”期满终止，并由用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。如女职工不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。

　　违反计划生育法规的“三期”内女职工不适用上述规定。

　　第十六条【用人单位对“三期”内女职工可以解除劳动合同的情形】“三期”内女职工有《劳动合同法》第三十九条规定的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。

　　第十七条【女职工提出被迫解除劳动合同】女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金、赔偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，应予支持。

　　第十八条【“三期”女职工工资】 “三期”女职工孕期工资按照实际上班情况计发；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期的工资按照实际上班情况计发；哺乳期未上班的，本人申请并经用人单位领导批准，依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资；如有县级以上医院证明，哺乳期的工资可按照职工患病工资支付。

　　第十九条【加班工资的计算基数】双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理;劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的，按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。

　　劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的，如双方当事人对此长期未提出异议，可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数，但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。

　　第二十条【计时加班工资的认定】用人单位应发工资高于劳动合同约定的正常工作时间工资，如果应发工资列明工资构成的，但工资构成无加班工资项目且用人单位也不能证实其他收入项目具有加班工资性质的，应当认定用人单位未支付加班工资；如果应发工资未明确工资构成的，但用人单位有证据证明应发工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外。

　　第二十一条【计件加班工资的认定】用人单位与劳动者有约定正常工作时间工资数额，按照劳动者的月工资总额、工作时间和法定加班倍数折算出的实际月正常工作时间工资数额不低于双方劳动合同约定的正常工作时间工资的，可视为用人单位已足额发放劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日的劳动报酬，否则按此标准补足；

　　用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资数额，按照劳动者的月工资总额、工作时间和法定加班倍数折算出的实际月正常工作时间工资数额不低于当地最低工资标准的，可视为用人单位已足额发放劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日的劳动报酬，否则按此标准补足。

　　第二十二条【高薪劳动者加班工资】对与用人单位已约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

　　用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排前款劳动者从事相应的值班任务，劳动者主张加班工资的，一般不予支持。劳动者主张按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇的，应予支持。

　　本条所称较高年薪制工资是指月平均工资高于当地上年度在岗职工月平均工资五倍的工资。

　　第二十三条【灵活岗位的加班工资是否支持】对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质等特殊行业岗位，应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。

　　第二十四条【自行加班行为是否支持加班费】劳动者未有用人单位的加班安排或指令而自行加班的，其加班工资请求一般不予支持。法律法规另有规定或当事人另有约定除外。

　　第二十五条【劳动合同期满未续签或终止的是否执行双倍工资】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工满一个月的次日起支付双倍工资至用工满一年或双方签订劳动合同前一日止，最长不超过11个月。

　　劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者续签劳动合同的，参照前款处理。如果属于劳动者的原因，不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位无需向劳动者支付双倍工资。

　　劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，符合《劳动合同法》第四十二条规定的情形，应按《劳动合同法》第四十五条执行，不支持双倍工资。

　　用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同双倍工资,不予支持。

　　用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付双倍工资的，不予支持。

　　高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。

　　第二十六条【未签劳动合同双倍工资的计算基数】未订立书面劳动合同的双倍工资的计算基数为：劳动者相对应的月份应得工资。

　　第二十七条【违法解除劳动合同赔偿金的年限计算】关于用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金的年限计算问题，应按照《劳动合同法实施条例》第二十五条有关“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定确定，不再分段计算。

　　第二十八条【代通知金】用人单位违法解除劳动合同在确定支付赔偿金后，无需再支付未提前30天通知的代通知金。

　　第二十九条【主张存在解除劳动合同的举证责任】当事人主张存在解除劳动合同或事实劳动关系事实的，应就此主张进行举证。

　　第三十条【劳动者离职原因无法证明】用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因的，可视为双方协商一致并向劳动者提出解除劳动合同，应由用人单位向劳动者支付经济补偿。

　　第三十一条【规章制度效力问题】用人单位制订的规章制度相关条款存在违反法律、行政法规及政策规定、存在明显不合理以及免除自己法定责任、排除劳动者权利的情形，可以认定规章制度相关条款不能作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

　　第三十二条【调岗效力问题】用人单位调整劳动者工作岗位的，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需和劳动者不能胜任原工作岗位，且对劳动者的报酬及其劳动条件等未作不利变更的，劳动者应服从安排。

　　第三十三条【企业合并、分立后劳动者工作年限计算问题】企业合并、分立后，劳动者工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。

　　第三十四条【挂靠的责任承担问题】挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，区分下列四种情形进行处理：（一）挂靠人以自己的名义招用劳动者但不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；（二）挂靠人以自己的名义招用劳动者且具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任；（三）挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；（四）挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。

　　承担责任后，被挂靠人享有追偿权。

　　第三十五条【工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合问题】因第三人侵权而发生的工伤，劳动者获得工伤保险待遇后又向侵权人请求人身损害赔偿的，或劳动者获得人身损害赔偿后又请求工伤保险待遇的，应予支持。但工伤保险待遇与人身损害赔偿中赔偿项目相同或相近的应当扣除。工伤保险待遇与人身损害赔偿责任主体是同一单位的，受害人只能请求其中一种赔偿。

　　第三十六条【工伤赔偿达成协议后一方反悔案件仲裁时效的问题】当事人就工伤赔偿自行达成和解协议后，一方反悔，向人民法院起诉请求撤销和解协议或主张和解协议无效的，应予受理。经审理后认为该协议不存在法定应撤销或无效等事由的，该协议有效，可以作为人民法院裁判的依据；经审理后认为该协议存在法定应撤销或无效等事由的，依法予以撤销或认定无效。劳动者因工伤赔偿申请仲裁时效期间从协议撤销或认定无效的判决生效之日起计算。

　　第三十七条【未签劳动合同双倍工资的仲裁时效】未签劳动合同双倍工资差额属于赔偿金, 申请仲裁时效适用一年时效。用人单位在用工满一个月起至用工一年内与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者主张未签劳动合同双倍工资的仲裁时效期间从双方签订劳动合同之次日起计算；用人单位在用工之日起一年内未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者主张未签劳动合同双倍工资的仲裁时效期间从用工满一年之次日起计算。

　　第三十八条【仲裁时效中断】劳动者向人大、政府等信访、上访，不应认定仲裁时效中断，只能向法院、劳动行政部门、工会等依法有权处理部门请求权利救济的才认定仲裁时效中断。

　　第三十九条【法条竞合】劳动者依照《劳动合同法》第八十五条请求用人单位加付赔偿金的，已举证证明请求劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分而用人单位逾期未支付的事实，应予支持；否则应告知其先向劳动行政部门请求处理。

　　劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条、第十条的规定请求用人单位支付赔偿金或额外经济补偿金的，不予支持。

　　第四十条【法律适用规则】劳动法与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、就业促进法等法律之间的关系，应该属于一般法与特别法的关系。故可以按特别法优于一般法，新法优于旧法的法律适用规则。

　　第四十一条【加强个案的沟通与协调】劳动仲裁机构与人民法院在审理劳动争议案件中，应加强个案的沟通与协调。特别对重大、疑难复杂或敏感案件,在立、结案时法院与劳动仲裁机构互相咨询情况,听取意见。

　　第四十二条【会议纪要施行时间】本会议纪要自发文之日起，供全市法院和劳动仲裁机构在办案中参照执行。法律、法规、最高法院司法解释或省法院指导意见有新规定的，从其规定。

　　12.佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见（生效日期：2005年09月22日）

　　生效日期：2005.9.22

　　为依法保护劳动者合法权益，促进社会和经济的和谐发展，正确审理劳动争议案件，统一本市两级法院劳动争议案件的司法尺度，依据有关法律、行政法规规定，结合我市审判实践，经本院审判委员会第116次会议讨论，提出如下意见：

　　一、受案范围

　　1、因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题是否属劳动争议案件？

　　因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题，如劳动合同中对此没有约定，则属于民事纠纷，不属于劳动争议范围。如劳动合同中对此有约定，因此引起的争议则属于劳动争议。

　　2、因商业秘密被侵害而引起的纠纷是否属劳动争议案件？

　　劳动和社会保障部办公厅关于《劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函〔1999〕69号）规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。实践中，商业秘密被侵害时，权利人可以寻求民法、劳动法等法律救济途径，应当充分保障权利人多元化的救济途径。劳动合同争议与保密合同争议所涉及的权利和义务不尽相同，如果用人单位直接依据保密合同请求法院追究劳动者的民事责任，法院一般不宜以争议未经仲裁直接驳回当事人的请求。

　　3、因竞业限制而引起的纠纷是否属劳动争议案件？

　　因竞业限制而引起的纠纷包括因约定竞业限制条款而无相应经济补偿而引起的补偿纠纷和请求确认竞业限制条款无效纠纷以及因违反竞业限制条款而引起的赔偿纠纷等。我们认为，竞业限制的约定是在劳动合同履行期间或履行期满后对劳动者就业限制的一种约定，实际是劳动合同的履行内容或劳动合同履行的一种续延。故因竞业禁止而引起的纠纷一般应视为劳动合同纠纷，应仲裁前置。但如果用人单位以不正当竞争纠纷为由起诉劳动者和新用人单位，则可以不正当竞争纠纷直接受理，无需仲裁前置。

　　4、劳动者要求用人单位办理退休手续的请求是否属人民法院的受案范围？

　　应分两种情况对待：第一种情况是在劳动者与参加了社会保险统筹的用人单位之间因退休手续办理而发生的纠纷。因退休手续的办理需要满足一定的条件，如是该单位的职工、工作一定的年限、购买一定年限的社会保险等，而有些条件的审查不属于法院的审判范围，故此种情形下退休手续办理的请求不宜作为法院的受案范围。第二种情况是在劳动者与尚未参加社会保险统筹的原用人单位之间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项，属于法院的受案范围。

　　二、事实劳动关系

　　5、如何认定事实劳动关系？

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　另实践中可以参照以下凭证综合认定双方是否存在事实劳动关系：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录等。

　　6、终止或解除事实劳动关系应否提前三十日通知对方？

　　对于事实劳动关系，任何一方均可随时提出终止或解除。但由于三十日通知义务是为了使对方对其工作安排、人员配置等有一个准备期，故任何一方提出终止或解除事实劳动关系均应提前三十日。否则应按相差的天数，以解除劳动关系前一个月劳动者的日平均工资为标准支付赔偿金给对方。

　　7、终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金？

　　法律和行政法规对终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金的的问题一直未有明确。参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款的规定，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。用人单位依据《劳动法》第二十五条第（二）、（三）、（四）项的理由而提出终止或解除事实劳动关系的除外。另外，劳动者依据《劳动法》第三十二条第（二）、（三）项的理由而提出终止或解除事实劳动关系的也应给付经济补偿金。

　　三、经济补偿金

　　8、如何认定双方约定的解除劳动合同违约金的效力？

　　劳动合同双方可以约定解除劳动合同时的违约金。但用人单位不得以高额违约金条款限制劳动者的辞职自由权。在违约金过高的情况下，当事人可以请求人民法院予以适当调整。至于如何认定违约金过高，可以参考劳动者的履行能力、劳动者的工资收入、给守约方所造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等进行综合认定，一般不宜高于劳动者一年的劳动收入。

　　9、劳动者可否同时请求经济补偿金和合同约定的解除劳动合同的违约金？

　　对于劳动者同时请求经济补偿金和违约金如何处理的问题，相关法律没有明确规定。我们认为，由于经济补偿金与解除劳动合同违约金的性质不同，经济补偿金侧重于对劳动者贡献的补偿，违约金侧重于对守约方的赔偿，故劳动者可以同时请求经济补偿金和解除劳动合同的违约金。但对于过高的违约金，当事人可以请求减少。

　　10、劳动者可否同时请求经济补偿金和赔偿金？

　　依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，并可支付赔偿金。故经济补偿金与赔偿金可以并存。

　　四、竞业限制

　　11、劳动合同终止或解除后的竞业限制条款未约定经济补偿金的是否有效？

　　劳动合同终止或解除后的竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这项制度的目的是保护企业的利益，但它同时限制了劳动者的择业自由。工资等劳动报酬是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，劳动报酬主要是劳动者参加劳动的分配所得，不是劳动力出卖的对价，保守用人单位的商业秘密虽是劳动者的义务，但竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，就象解除合同的经济补偿金不应当包含在工资之内一样，没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权，因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿金。

　　12、纯粹为了限制劳动者的劳动权的竞业限制协议对劳动者有无拘束力？

　　如果原用人单位在竞业限制协议中无法律上的可保利益，纯粹是为了限制劳动者的劳动权，或者劳动者超过竞业限制约定时间从事相关劳动或从事的相关劳动不会对用人单位造成损害的，则这样的竞业限制协议对劳动者无拘束力。

　　13、用人单位无正当理由解除劳动关系或迫使劳动者解除合同的，竞业限制条款对劳动者有拘束力？

　　在用人单位无正当理由解除劳动关系，或者用人单位违反《劳动法》第三十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，致使劳动者解除合同的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

　　14、合同约定的竞业限制条款能否变更？

　　劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业限制范围的，如果劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害，可以根据该地区或者该行业的实际情况，对行业限制的期限或者行业范围予以调整。

　　15、竞业限制的经济补偿如何确定？

　　对于竞业限制的经济补偿标准，如果合同中有约定的，从约定。如果没有约定，补偿标准如何确定属法官的自由裁量权。但一般按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照该最低标准计算。

　　五、诉讼与仲裁

　　16、如何理解《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”？

　　对于《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”，劳动部《关于贯彻执行若干若干问题的意见》第85条将“争议发生之日”解释为当事人知道或应当知道权利受侵害之日。

　　司法实践中对“争议发生之日”应从有利于劳动者权益保护的角度，具体情况具体分析：1、用人单位作出书面解除通知的，劳动争议发生之日应为劳动者收到该通知之日。2、用人单位口头告知解除劳动关系的，应由用人单位举证证明告知时间，未能证实的，劳动争议发生之日应为劳动者主张权利之日。3、根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》规定，对于用人单位以劳动者被依法追究刑事责任的，劳动者申请仲裁期限应从其收到解除劳动合同的书面通知之日开始计算。4、劳动者请求用人单位支付拖欠工资的，应当从用人单位拒绝支付、或承诺支付劳动报酬的期限届满之日起计算，未明确偿付期限的，从劳动者主张之日起算。5、用人单位对劳动者作出开除、辞退、除名等决定的，从该决定送达之日起计算。6、劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金、保证金或抵押金（物）的，应从劳动关系终止之日起算。

　　17、劳动合同当事人在诉讼过程中未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩的，人民法院应否对此主动审查？

　　六十日的申请仲裁期限是否超过应是劳动合同当事人在诉讼阶段的一种程序性抗辩权利，对此权利，当事人可以主张，也可以放弃。对当事人在诉讼过程中未提出申请仲裁期限超过六十日的抗辩，法院不应对此主动审查。

　　18、劳动合同当事人在仲裁阶段未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩而在诉讼阶段提出，人民法院应否对此进行审查？

　　司法实践中应分两种情况对待：一是当事人在仲裁阶段未提出超过六十日的抗辩，劳动仲裁机关对此进行了实体性裁决。这应视为当事人在仲裁阶段放弃了六十日申请仲裁期限的程序性抗辩权利，这种放弃在诉讼阶段仍然有效。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，应不予支持。二是当事人在仲裁阶段未提出超过六十日的抗辩理由，劳动仲裁机关以超过六十日为由驳回了申请人的仲裁申请。此种情形下，是否超过六十日的仲裁期限成为当事人诉讼阶段的争议焦点，故应审查。

　　19、人民法院应否主动审查当事人有否超过法定十五日的起诉期限？

　　《劳动法》第八十三条所规定的十五日期限应为除斥期间，当事人应在收到仲裁裁决或不予受理的决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，对其超过法定期限的起诉人民法院应裁定不予受理或裁定驳回起诉。

　　基于该十五日的法律性质，且仲裁委员会的裁决、决定或通知中通常已明确告知当事人的起诉期限，因此，对于该十五日的除斥期间，法院应主动审查，这可敦促当事人在仲裁程序完成后及时行使法律所赋予的权利。但如果仲裁委员会的裁决、决定或通知中未明确告知该十五日的起诉期间的，则应根据具体情况处理。另外，如果有证据证明当事人是因法院自身的原因而超过了十五日的起诉期限的，法院亦应受理。

　　20、在诉讼程序中，未起诉的一方当事人在答辩中提出请求的，法院应否予以审查？

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”根据上述司法解释的精神，法律赋予当事人不服仲裁裁决的救济办法是应在法定期限内向法院提起诉讼，法院对其诉讼请求予以审查并作出裁决，若当事人没有起诉的，应视为其同意仲裁裁决，其在答辩中提出请求的，应不予审查。

　　21、当事人在仲裁阶段放弃了的请求，在诉讼阶段重新提出的，法院应否支持？

　　当事人在仲裁阶段放弃的请求，视为该请求未经过仲裁程序，当事人在诉讼阶段重新提出该请求的，法院应不予支持，告之当事人对该请求重新提起仲裁。

　　22、在无证据证明用人单位拖欠劳动者工资的具体年限的情况下，人民法院如何确定劳动者工资的拖欠年限？

　　在有劳动事实而无法证明具体拖欠工资年限的情况下，推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年。理由是依据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第六条第三项规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《广东省工资支付条例》第十六条规定，编制工资支付台帐是用人单位应尽的义务，对于该工资支付台帐用人单位应当至少保存二年。故用人单位应当提供二年内的工资支付台帐作为其是否支付工资及具体支付额的凭证，用人单位不能提供的，推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年。

　　23、劳动争议仲裁委员会在仲裁程序中遗漏须共同参加诉讼的当事人，法院在诉讼中予以追加是否违反法定程序？

　　因现时的民事诉讼法并未规定法院对劳动争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决有发回重裁的权利，故对于仲裁程序中遗漏当事人的，法院应在一审诉讼程序中直接追加须参加诉讼的当事人。而且，虽然所追加的当事人并未参与劳动仲裁程序，但因双方的劳动纠纷已经过仲裁，故法院在诉讼中追加仲裁所遗漏的当事人并不属于违反法定程序。即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。

　　法院在诉讼中可以直接追加未经仲裁的主体的情况主要有：

　　1、在承发包关系中。按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议的，应当将承包方和发包方作为当事人。故即使承包方或发包方有一方未经仲裁，亦应将其追加进来承担责任。

　　2、在起字号的个体工商户作为用人单位的案件中。依《最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第41条的规定，应以营业登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。如果登记的户主与实际投资人不同，则都应追加为当事人。在登记的户主未经仲裁程序的，法院可直接追加其作为诉讼当事人。

　　3、在起字号的个人合伙作为用人单位的案件中，如果只有起字号的合伙企业经过了仲裁程序，则法院可以直接追加合伙人作为诉讼当事人。

　　4、在合同约定了补偿费由谁承担，在约定未违反法律强制性规定的情况下，应尊重其约定。如一方未经仲裁程序，亦应追加。

　　5、在劳动者只申请了企业的分支机构作仲裁主体的，应追加企业作为被告。当然如果劳动者告错了主体则属于诉讼主体不适格，不符合《民事诉讼法》第一百零八条第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”的规定，这时就不能直接追加未经仲裁的主体。

　　13.佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（生效日期：2011年02月25日）

　　生效日期：2011.02.25

　　为及时公正处理劳动争议案件，统一劳动争议案件裁判标准，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》）（以下简称，《劳动争议调解仲裁法》），以及有关法律、法规及司法解释的规定,结合我市实际情况，制订本意见。

　　一、关于劳动争议案件的受案范围

　　第一条 劳动者退休后，主张其退休前的劳动报酬、经济补偿或赔偿金等待遇的，作为劳动争议处理。

　　第二条 劳动争议案件中，若同时存在因劳动关系存椟期间的借支、垫资行为发生争议的，应作为劳动争议一并处理，如双方权利义务关系明确，一方依欠条，还款协议等向人民法院起诉的，可以按照普通民事纠纷受理。

　　第三条 外国人、无国籍人或港澳台地区居民在中国内地就业发生的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业许可证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　第四条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未依规定通过相关就业服务单位，直接使用劳动者形成的用工关系，按劳务关系处理。

　　第五条 用人单位因招用已经依法享受养老保险先待遇或领取退休的人员而发生用工争议的，按劳务关系处理。

　　劳动关系存续期间，劳动者达到法定退休年龄的或者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。

　　第六条 劳动者与用人单位因住房公积金产生争议，不作为劳动争议处理。

　　第七条 在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在单位因用工而发生争议的，不作为劳动争议处理。

　　第八条 高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间因用工发生的争议，不作为劳动争议处理。

　　第九条 劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳有关社会保险费用的，不作为劳动争议处理。劳动者坚持请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，应告知劳动者向社会保险征收部门主张。

　　第十条 劳动者与用人单位因办理退休手续发生争议的，不作为劳动争议处理。

　　二、关于劳动争议案件诉讼主体的罗列

　　第十一条 劳动者与未起字号的个体工商户发生争议的，应将业主（投资者）列为当事人，并注明系该个体工商户的投资人以及该个体工商户的组织机构代码和业主的身份情况等信息。

　　第十二条 劳动死亡，其合法继承人申请劳动争议仲裁，要求用人单位支付该劳动者相关死亡待遇的，应将全部合法继承人列为申请人。

　　第十三条 劳动者派遣用工发生的劳动争议案件，应将劳务派遣单位和用工单位列为共同当事人。

　　第十四条 劳动者利用虚假身份与用人单位建立劳动关系，如双方对存在劳动关系没有争议，审理过程中能查明劳动者真实身份的，应行使释明权告知劳动者以其本人真实身份起诉，劳动者同意变更的，以劳动者变更后的真实身份作为诉讼主体；劳动者拒绝变更的，裁定驳回劳动者的起诉。

　　对劳动者是否属于冒用他人身份存在争议且无法查明的，可根据劳动者诉讼中的身份情况进行审理，但在罗列诉讼主体时应在劳动者姓名后注明系“自称”。

　　三、关于劳动合同的订立、履行和变更

　　第十五条 用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。

　　第十六条 劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同情形，却与用人单位订立了固定期限劳动合同，劳动者依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，请求用人单位支付未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的，应不予支持。但劳动者有证据证明固定期限劳动合同系在被胁迫、欺诈等情形下签订的除外。

　　第十七条 劳动者与用人单位签订的劳动合同中，合同签订日期与合同约定的生效日期不一样的，以约定的生效日期为合同生效日期。

　　第十八条 用人单位与劳动者在劳动合同约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

　　劳动合同对续延的期限有约定的，从其约定，没有约定的，劳动合同续延的期限与原劳动合同相同。

　　第十九条 劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用要单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同，劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动合同的，应予以支持。

　　第二十条 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予以支持。

　　（一） 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　（二） 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三） 女职工在孕期、产期、哺乳期的。

　　第二十一条 劳动合同期限届满但同时符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位不得以双方劳动合同期限届满为由，终止与劳动者的劳动关系。用人单位以合同期满为由终止劳动关系的，应认定为违法终止劳动关系。

　　第二十二条 用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的期间以十一个月为限。自用工之日起超过一年仍未签订书面劳动合同的，视为双方之间建立了无固定期限的劳动合同关系，用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者可以向劳动监察部门申诉。

　　第二十三条 用人单位自建立劳动关系之日起一个月后才与劳动者签订劳动合同，但约定劳动合同的期限自建立劳动关系之日开始的，用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。

　　第二十四条 劳动者以用人单位提出的劳动合同条款不合法、不合理为由，拒绝签订书面劳动合同，造成双方未能签订书面劳动合同的，劳动者应对其主张的劳动合同不合法、不合理的情形进行举证，否则用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。

　　第二十五条 劳动者发生工伤，劳动者请求用人单位支付停工留薪期间未签劳动合同的二倍工资，视下列具体情况确定：

　　（一）劳动者发生工伤时,入职超过一个月没有签订劳动合同，并且过错在用人单位的，用人单位应当支付包括停工留薪期内的双倍工资。

　　（二）劳动者入职不满一个月发生工伤，尚未签订劳动合同，因劳动合同的主要内容尚不能确定，导致劳动合同客观上无法签订，故签订劳动合同的期限应当顺延至停工留薪期结束，对于停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。

　　第二十六条 劳动合同期满，劳动者出现《劳动合同法》第四十二条规定情形之一，除该条第二项规定的丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止的情形适用国家有关工伤保险规定外，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。劳动者要求用人单位支付顺延期间未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。

　　第二十七条 劳动者在用人单位筹备阶段入职，如双方因未签订书面劳动合同发生争议，未签订书面劳动合同的二倍工资起算时间应自用人单位成立之日起满一个月的次日开始计算。

　　第二十八条 劳动者请求未经工商登记的用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资的，不予支持。

　　未经工商登记的用工单位承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。

　　第二十九条 《劳动合同法》第八十二条规定的用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资中的差额部分，应以劳动者在该期间的应收工资作为标准，劳动者在诉讼中一并请求加班工资的，核算出的加班工资应当作为二倍工资差额的组成部份。

　　第三十条 用人单位调整劳动者工作岗位并同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持。

　　（一）对用人单位调整劳动者工作岗位劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；

　　（二）调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要。

　　（三）调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；

　　（四）不具有侮辱性或惩罚性质；

　　（五）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。

　　第三十一条 女职工怀孕期间或产后复工尚处在哺乳期内，用人单位调整女性职工的工作岗位时，可根据女职工身体情况合理安排相应劳动强度的工作，但调整岗位后的工资水平应与原岗位工资水平相当。

　　第三十二条 劳动者工伤后康复复工，用人单位可以根据劳动者的实际劳动能力，结合自身生产经营需要对劳动者的岗位进行适当调整，岗位调整后也可以按照“同工同酬”的原则适当调整劳动者的工资水平。

　　四、关于劳动合同的终止与解除

　　第三十三条 劳动者与用人单位劳动关系解除或终止过程中，就工资、加班工资、经济补偿金等达成的具有权利处分内容的结算协议，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的除外。

　　第三十四条 劳动者病休期间未经用人单位同意从事第二职业的，构成对劳动纪律的严重违反，用人单位有仅单方面解除劳动合同，且可不支付经济补偿金。

　　第三十五条 用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形，但劳动者以其他不属于上述规定情形的理由提出辞职，后又以有人单位存在前述法定情形迫使期辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

　　劳动者在离职时没有明确以何种理由辞职的，以提起劳动仲裁时主张的离职理由为准。

　　第三十六条 在同一劳动争议案件中，既存在劳动者享有行使单方解除权的情形，又存在用人单位享有辞退权的情形的，应以首先行使解除权的一方所依据的理由作为判断是否应支付经济补偿金的依据。

　　五、关于劳动报酬的支付

　　第三十七条 用人单位与劳动者对劳动报酬仅约定提成工资，没有约定底薪的，可认定合法有效。但当月提成低于最低工资标准的，应按最低工资标准支付。

　　第三十八条 加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，正常工作时间的工资以双方约定为准。劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的，以当地最低工资标准作的正常工作时间的工资标准。

　　第三十九条 用人单位根据规定以最低工资标准向劳动者支付劳动报酬的，属于劳动者个人应缴纳的社保险费应计入最低工资标准之中。

　　第四十条 劳动者与用人单位虽约定实行计件工资的计酬方式，但双方均无法提供计件单价、正常工作时间工作定额、计件数量的，可参照标准计时工作制的方法核定劳动者的加班工资。

　　第四十一条 《广东省工资支付条例》第十六条规定的“工资支付台账应当至少保存二年”，应自任何一方提起劳动争议仲裁申请之日起上溯两年。

　　第四十二条 在涉及加班工资的劳动争议案件中，用人单位提供的电子考勤记录未能劳动者签名确认且劳动者否认的，可结合其它证据和具体案件情况，酌情确认该证据的证明效力。

　　劳动者提供了电子打卡考勤记录，但用人单位有其它证据证明劳动者未上班或在单位或在单位从事与本职工作无关的其他活动的，对相关部分时段的考勤记录应不予取予采信。

　　第四十三条 用人单位在其规章制度中或在工资表、工资单上规定了工资支付异议期的，劳动者逾期未对工资发放数额提出异议的，不应视为劳动者对其工资支付请求权的放弃。劳动者要求用人单位支付工资及加班工资差额的，人民法院应结合证据及举证责任分配规则综合认定。

　　第四十四条 用人单位因劳动者造成财产损害为由要求劳动者赔偿损失的，应以实际损失为限，但每月扣除的部份不得超过劳动者当月工资的百分之二十，且扣除赔偿款后的剩余工资不得低于最低工资标准。用人单位不能证明其损失数额，劳动者主张返还赔偿款的，应予支持。

　　六、关于竞业限制与违约金

　　第四十五条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。

　　用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或给付标准进行明确约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商解决。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

　　第四十六条 双方在合同中约定，竞业限制的补偿金在工资中预先支付，如果约定明确，且该部份补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的，视为该约定有效。

　　双方只约定了劳动报酬中包含了竞业限制补偿金，并没有明确竞业限制补偿金的具体数额或占工资数额的具体比例的，应视为该约定不明确，如双方不能对此协商一致，应为无效。

　　第四十七条 因用人单位违法解除劳动关系或劳运动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系的，若不存在其他导致竞业限制条款无效的情形的，竞业限制条款对劳动者仍有拘束力。

　　第四十八条 《劳动合同法》实施前双方约定的违约金，用人单位在约定服务期协议、竞业限制协议范围之外约定的违约金对劳动者不发生法律效力，但约定由用人单位承担的违约金应按双方约定履行。

　　第四十九条 劳动者与用人单位在劳动合同中约定了解除劳动合同的违约金，劳动者同时要求用人单位支付违约金及经济补偿金的，应予支持。但约定违约金数额明显过高的，经当事人申请，人民法院可予以调整。

　　第五十条 一方当事人以约定的违约金过高为由提出调整的请求，审查是否属于确需调整的，应遵循以下原则：

　　（一）违约金条款合法有效；

　　（二）一方当事人向劳动争议仲裁委员会或人民法院提出调整违约金的申请。

　　第五十一条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定行使单谅解除权或用人单位违法解除劳动合同法，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

　　第五十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训的情形进行审查。

　　用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

　　劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。

　　七、关于经济补偿金、代通知金与赔偿金

　　第五十三条 经济补偿金的计算期间涉及《劳动合同法》实施前后，计算经济补偿金时应按照如下情形区别对待：

　　（一）《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按功动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定；超过三倍的，按上年度本市职工月平均工资的三倍确定。

　　（二）《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金的，计算年限时，劳动者在《劳动合同法》施行前地经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的经济补偿年限按《劳动合同法》第四十七条的规定计算；

　　（三）计算经济补偿金的月工资标准按《劳动合同法》第四十七条第二款与第三款的规定执行；

　　（四）《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金应先按上述第（一）项、第（二）项的计算方法确定经济补偿金数额后，再按两倍支付。

　　第五十四条 在已有其他单位为劳动者缴纳社会保险费，或劳动者以自由职业者等身份自行缴纳了社会保险费的情况下，劳动者以其所在的用人单位没有为其缴纳社会保险费为由行使单方解除权请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

　　第五十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，对经济补偿金的请求不予支持。如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。

　　第五十六条 用人单位与劳动者约定，将用人单位应缴纳的社保费用支付给劳动者。由劳动者自行支配，若不影响劳动者的劳动报酬的，劳动者以此为由行使单方解除权并请求用人单位支付经济补偿金的，对其经济补偿的请求不予支持。

　　第五十七条 劳动者与用人单位协商变更经济补偿金的计算标准，应区分不同的情况：

　　（一）如双方是在建立劳动关系后订立劳动合同时约定变更经济补偿金的计算标准，该约定有效，但约定的计算标准低于法定计算标准的，用人单位应补足差额；

　　（二）如双方是在解除劳动合同通过协商一致约定变更经济补偿金的计算标准的，是当事人对自己民事权利义务的合法处分，应视为有效。但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示瓣情形除外。

　　第五十八条 用人单位与劳动者约定由用人单位预先发放经济补偿金，如果双方对此约定明确，且该该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的，则视为该约定有效。在劳动合同终止或解决时发生应付经济补偿金的情形的，用人单位可主张以预发的经济补偿金抵扣应付的经济补偿金。

　　但如果双方只是约定了劳动报酬中包含了用人单位预先发放的经济补偿金，并没有明确经济补偿的具体数额或占有工资数额的具体比例的，则视为该约定不明确，如双方不能对此协商一致，应为无效。

　　第五十九条 劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同或未依法与其签订无固定期限劳动合同为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，不予支持。

　　第六十条 劳动关系因符合本指导意见第五条第二款的规定而终止的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。

　　第六十一条 对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金的，不予支持。

　　劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的50%-100%赔偿金；应符合该条规定的程序，即劳动者向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限制支付，用人单位仍不支付的，人民法院才予支持。

　　第六十二条 用人单位违法解除劳动合同的，无须向劳动者支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金。

　　第六十三条 依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，劳动仲裁部门或人民法院应当向劳动者行使释明权。如劳动者同意变更请求的，可裁判双方劳动关系解除或终止，并由用人单位支付赔偿金。

　　八、关于劳动争议案件的仲裁与诉讼及裁审衔接

　　第六十四条 对于因未签订书面劳动合同而应支付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：

　　（一）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一年仍未签订书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从2009年1月1日起算；

　　（二）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一个月的次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；

　　（三）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；

　　（四）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计算。

　　用人单位未按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同的，其仲裁申请期间参照上述方法计算。

　　第六十五条 劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过劳动仲裁申请期间、申请仲裁事项不属于劳动争议或申请仲裁主体不适格为由作出不予受理的书面裁决、决定或通知后，当事人不服的，应在收到该裁决、决定或通知之日起十五日内向人民法院起诉。

　　第六十六条 劳动争议纠纷当事人在诉讼过程中未提出仲裁申请超过申请期间的抗辩的，法院不应对此进行主动审查，但当事人在仲裁阶段已就对方的仲裁申请超过申请期间提出抗辩的除外。

　　第六十七条 当事人在劳动仲裁阶段未提出申请仲裁的时效抗辩而在诉讼阶段提出的，应区分两种情况：

　　（一）当事人在仲裁阶段未提出超过申请期间的抗辩，劳动仲裁机关对此进行了实体性裁决。这应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利，这种放弃在诉讼阶段仍然有效。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，不予支持。

　　（二）当事人在仲裁阶段未提出超过申请期间的抗辩理由，劳动仲裁机关以超过仲裁申请期间为由驳回了申请人的仲裁申请，此种情形下，是否超过仲裁期间成为当事人诉讼阶段的争议焦点，故应审查。

　　第六十八条 申请撤销劳动争议仲裁裁决纠纷中，用人单位提出对仲裁裁决认定事实审查申请的，除非申请人有证据证明仲裁裁决属于“裁决所根据的证据是伪造的”或“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形，否则，对申请人请求对仲裁裁决认定事实进行审查的请求不予支持。

　　第六十九条 终局劳动争议仲裁裁决的撤销申请因不符合《调解仲裁法》第四十九条的规定而被裁定驳回的，对于用人单位就同一劳动争议不服非终局劳动争议仲裁裁决而提起诉讼的纠纷，如有证据证明双方劳动关系履行的事实与终局裁决认定的事实不致的，人民法院应根据查明的事实作出裁判。

　　第七十条 同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，仲裁裁决为非终局裁决。

　　第七十一条 劳动争议仲裁委员会对于劳动争议作出非终局仲裁裁决，当事人一方不服仲裁裁决起诉的，仲裁裁决结果时未起诉一方有约束力，人民法院审查认为应在仲裁裁决认定的未起诉一方当事人应获得的裁决金额以上或应支付裁决金额以下作出判决的，所作判决应以仲裁裁决金额为限。

　　第七十二条 本指导意见自印发之日起施行。

　　本意见施行后受理和正在审理的仲裁、第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经审结，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

　　本意见施行后，法律法规、司法解释等有新的规定的，按新的规定执行。

　　佛山市中级人民法院 佛山市劳动争议仲裁委员会

　　二〇一一年二月二十五日

　　14.东莞市关于劳动争议案件统一法律适用问题的意见（生效日期：2011年10月01日）

　　生效日期：2011.10

　　1、发生工伤的劳动者，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条、第九十五条的规定，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如何处理。

　　结论：发生工伤的劳动者，应当先根据《工伤保险条例》的规定，请求用人单位或社会保险机构支付工伤待遇。

　　劳动者获得工伤待遇后，再根据《中华人民共和国安全法》第四十八条、第九十五条的规定，以人身损害赔偿为由 用人单位承担赔偿责任的，劳动者享有诉权。劳动者有证据证明构成其工伤的事故属生产安全事故的，对其诉请，应按法律的规定予以支持，但人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤待遇的项目在本质上是相同的，该项工伤保险待遇的数额应当在人身损害赔偿该项目中予以扣除。

　　若该项工伤保险待遇的数额高于人身损害赔偿该项目的数额的，则不再支持劳动者该项人身损害赔偿项目的请求。

　　工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表

　　工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗的伙食费住院伙食补助费停工留薪期工资误工费一次性伤残补助金、伤残津贴残疾赔偿金丧葬补助金丧葬费供养亲属抚恤金被扶养人生活费一次性工亡补助金死亡赔偿金安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等康复器具费残疾辅助器具费

　　2、因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者工伤，用人单位或社会保险机构已向劳动者支付工伤待遇，劳动者再以人身损害赔偿为由请求第三人承担赔偿责任的，第三人承担的赔偿责任中是否扣除劳动者已获得的工伤待遇？

　　结论：因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者工伤的，用人单位或社会保险机构已向劳动者支付工伤待遇，劳动者再以人身损害赔偿为由请求第三人承担赔偿责任，第三人承担的赔偿责任不应当扣除劳动者已获得的工伤待遇，但第三人已基于社会保险机构的追偿承担了责任的，该部分责任可以扣除。

　　3、用人单位依法为劳动者参加了工伤保险，劳动者在工伤医疗终结后，与用人单位解除劳动合同或劳动关系。其后，劳动者又请求用人单位支付后续治疗费，是否应当支持？

　　结论：应按照劳动者的伤残等级并结合劳动合同（关系）解除的原因分别处理：

　　1）《工伤保险条例》第三十五条规定，对一至四级伤残的劳动者保留劳动关系并一直享受伤残津贴至退休。

　　若其自愿与社保基金终结工伤保险关系之后又请求用人单位支付后续治疗费、生活护理费、伤残津贴的，不予支持。

　　2）五、六级伤残的劳动者，与用人单位终止劳动关系，并办理退保手续，请求用人单位支付后续治疗费的，则根据解除劳动合同的情形不同，分别作如下处理：一、由用人单位方解除劳动关系的，后续治疗费由用人单位支付；二、双方协商一致或者劳动者单方解除劳动关系时，劳动者明知需要后续治疗的，用人单位无需向劳动者支付后续治疗费；三、双方协商一致或者劳动者单方解除劳动关系时，没有证据表明劳动者需要后续治疗，劳动者离职后实际发生了基于之前工伤引发的后续治疗费，由用人单位和劳动者各负担一半；但劳动关系终止时，用人单位明确表示不负担因工伤可能产生的后续治疗费用的除外。

　　3）七至十级伤残的劳动者，因劳动合同到期与用人单位终止劳动关系，请求用人单位支付后续治疗费的，则分以下两种情形处理：一、劳动合同到期时确定劳动者还需要后续治疗的，用人单位应向劳动者支付后续治疗费；二、劳动合同到期时没有证据表明劳动者需要后续治疗的，用人单位无需向劳动者支付后续治疗费。

　　4、应如何适用《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的“统筹地区职工平均工资”及《劳动合同法》第四十七条第二款中规定的“本地区上年度职工月平均工资”？

　　结论：若一审法庭辩论终结时“本地区上年度职工月平均工资”、“统筹地区职工平均工资”尚未公布，则法院应当询问双方当事人是否协商一致确认“本地区上年度职工月平均工资”、“统筹地区职工平均工资”的数额或同意以本地区统计或社保部门最近一次公布的上年度职工月平均工资作为“本地区上年度职工月平均工资”、“统筹地区职工平均工资”。双方当事人不能协商一致确认或同意的，则告知当事人需要在上年度职工月平均工资公布后方可作出判决。

　　5、劳动者因病或非因工死亡，劳动者亲属请求用人单位支付非因工死亡丧葬补助费、保养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金，是否予以支持？

　　结论：《社会保险法》第十七条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。因此，因病或非因工死亡的劳动者，用人单位未为其参加基本养老保险的，用人单位应参照上述规定赔偿劳动者遗属丧葬补助费及抚恤金。

　　6、治安联防队员与村委会或公安局之间是否构成劳动（合同）关系？

　　结论：如果治安联防队员与村委会、公安局签订了劳动合同或有证据证明双方之间的关系符合劳动关系构成要件的，应认定双方存在劳动关系。

　　7、用人单位与劳动者在劳动合同中约定基本工资，并约定按业绩和企业经营状况发放业绩津贴或津贴，但没有约定业绩津贴或津贴的具体数额。此后，用人单位以经营状况不佳为由降低劳动者的业绩津贴或津贴，但基本工资不变，而劳动者以此为由解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金，是否予以支持？

　　结论：若用人单位提供的证据可以证明降低劳动者的业绩津贴或津贴符合劳动合同的约定，而劳动者以用人单位降低业绩津贴或津贴为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，不予支持。

　　8、劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资不高于本地区上一年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的年限是否受十二年的限制？

　　结论：《劳动合同法》第四十七条第一款未对支付年限作出限制，故劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资不高于本地区上一年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的年限不受十二年的限制。

　　9、《劳动合同法》实施后，因企业关停、突然倒闭而造成劳动（合同）关系事实上终止或企业被宣告破产的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金如何计算？

　　结论：《劳动合同法》实施后因企业关停或突然倒闭而造成劳动（合同）关系事实上终止的，根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，劳动合同法实施之前的 工作年限，经济补偿金的计算基数可参照广东省劳动和社会保障厅“关于企业非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数问题的复函”（粤劳社【2000】168号）：“对停产关闭等不能正常生产经营的企业与职工解除劳动关系，支付经济补偿金的工资计算标准，原则上可按企业所在地上年度企企业在岗职工月平均工资的70%作为计算标准，最低不得低于企业所在地最低工资标准”进行计算；劳动合同法实施之后的工作年限，经济补偿金的计算基数应当根据劳动合同法第四十七条规定计算。以劳动合同终止前十二个月的平均工资计算。

　　对于企业被宣告破产的，根据《劳动合同法》第四十四条第（四）、（五）项和第四十六条第（六）项的规定，用人单位应当按劳动者在本单位工作的年限，向劳动者支付全部工作年限的经济补偿金。

　　10、如何理解《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？

　　结论：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同；如果用人单位拒签，则用人单位应承担违法解除劳动合同的责任。劳动者在该用人单位连续工作满十年，之后与用人单位续订了固定期限劳动合同，视为劳动者放弃要求与用人单位订立无固定期限劳动合同；劳动者以用人单位未与其订立无固定期限劳动合同为由，依据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，要求用人单位支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资的，不予支持。

　　连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者在该用人单位连续工作未满十年，对于是否应当续订劳动合同，应看双方是否达成继续维持劳动关系的合意；如果双方就续订劳动合同未能达成合意，则用人单位应按照《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，支付劳动者2008年之后至离职之日工作年限的经济补偿金；如果双方均同意继续维持劳动关系，则应签订无固定期限劳动合同，劳动者有证据证明用人单位愿意维持劳动关系、但只愿意续订固定期限劳动合同而不愿签订无固定期限劳动合同的，用人单位应承担非法解除劳动合同的责任。

　　11、以前意见与本意见不一致的，以本意见为准。在执行过程中，发现问题，请及时报告。

　　15.江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（生效日期：2014年07月07日）

　　生效日期：2014.7.7

　　为公正、高效处理劳动争议案件，统一案件的裁审标准，保护劳动争议双方当事人的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《工伤保险条例》以及有关法律、法规及司法解释的规定，结合我市经济社会发展现状和劳动争议审判实践，提出本纪要。

　　一、受理及诉讼的主体、劳动关系认定

　　第一条【学生工用工关系认定】在校学生在勤工俭学或实习、见习期间，与所在单位发生争议的，不属于劳动关系，按劳务关系处理。

　　第二条【多重劳动关系的处理】用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为当事人；未订立劳动合同的，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。

　　订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的，或实际用工单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位须承担补充清偿责任。

　　第三条【达到法定退休年龄的人员用工关系认定】对于劳动者和用人单位已存在劳动关系的，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止，双方此后的用工关系原则上按劳务关系处理。

　　用人单位新招用已达法定退休年龄的劳动者，无论是否已经享受养老保险待遇或退休金的，双方形成的用工关系均按劳务关系处理。

　　二、受理及诉讼的主体、劳动关系认定

　　第四条【无固定期限劳动合同的签订】《劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同情形出现时，劳动者并非必须在劳动合同期满前明确向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同，是否主张应由劳动者决定，劳动者和用人单位均可提出。

　　第五条【视为已签订劳动合同的情形】用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、报名表、审批表或者其他协议文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同必备条款的，且用人单位能举证证明已将前述协议文件交劳动者收执，应视为双方签订了书面劳动合同。

　　第六条【未签订书面劳动合同的试用期】试用期间为签订书面劳动合同，视为未约定试用期。

　　第七条【实际工资的认定】虽然订立劳动合同时，劳动合同对工资的标准和计付方式有约定，但在履行中事实上已对上述标准和计付方式进行了变更，且有充分证据证实劳动者知道或者应当知道该变更的事实和情况后，在两个工资支付周期内未提出书面异议的，应当按照实际执行工资标准和计付方式予以确认。

　　第八条【工资举证】当事人因工资支付发生争议的，举证责任按如下分配：

　　（1）用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证；

　　（2）用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证；

　　（3）劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证；

　　（4）因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

　　第九条【加班费举证责任】劳动者主张两年前的加班工资的，举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”；劳动者主张两年以内加班工资的，举证责任按照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。”

　　第十条【考勤记录的效力】用人单位考勤记录虽无劳动者签名确认，但有其他根据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作的依据。

　　第十一条【高管加班工资的处理】对与用人单位已约定较高的薪资的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高的年薪制的劳动者，如双方无明确约定，其主张加班工资的，一般不予支持。

　　第十二条【年休假安排】用人单位在安排年休假时，应与劳动者本人协商，在协商不一致时，以用人单位的生产经营安排为主，但应在仲裁或诉讼中提交相关书面证据。

　　第十三条【未休年休假工资的时效】劳动者请求两年内未休年休假工资的，予以支持。

　　第十四条【高温补贴的时效】劳动者请求两年内高温津贴的予以支持。

　　第十五条【违反计划生育的认定】劳动者违反计划生育的事实由计生部门认定，仲裁机构或者法院不宜在审理中直接认定。

　　第十六条【违反计划生育女职工待遇】劳动者违反计划生育政策生育的，可以享受产假以及相关劳动保护，但不宜享受生育保险待遇及产假工资。

　　三、经济补偿金、赔偿金

　　第十七条【解除劳动合同的举证责任】劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的基本的举证责任。

　　第十八条【单方解除劳动合同应告知工会】用人单位单方解除劳动合同，已建立工会组织的，应事先告知工会，工会享有知情权，并不要求其批准；未履行告知义务的，构成违法解除劳动合同。审理时，当事人对未告知工会提出抗辩的，仲裁机构、法院对该事实不主动审查。

　　第十九条【经济补偿金】劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由起诉请求用人单位支付赔偿金的，经审查认为应属双方协商解除，已构成支付经济补偿金的法定情形，劳动者坚持请求赔偿金的，仲裁委作出裁决之后进入诉讼程序，法院经审理之后认为应属双方协商解除，应支付经济补偿金，法院可直接判令用人单位支付经济补偿金，无需重新仲裁。

　　第二十条【高管恶意不签劳动合同要求二倍工资】劳动者属于用人单位的高管，如其工作职责涉及劳动合同的签订和管理，则对其离职后要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求一般不予支持。

　　第二十一条【劳资双方未知怀孕而解除劳动合同】用人第三位在未知女职工怀孕的情况下，依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动关系，女职工事后知道怀孕，又要求认定单位违法解除劳动合同，应不予支持；如要求继续履行合同，应予以支持。

　　第二十二条【计算经济补偿金、赔偿金、工伤保险待遇的工资基数】劳动者入职后工作不足一个月，或入职后未实际发放过工资的，劳动者和用人单位对工资标准约定不明或者双方均未提供证据证实，无法查明其实际工资的，可参照如下顺序依次认定：

　　1、有集体合同的，按照集体合同的规定认定；

　　2、按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资认定；

　　3、当地在岗职工平均工资；

　　4、参照相应年年度的江门市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和江门高级技能（工种）指导价位中所列的相应工种或者类似工种的工资数额予以认定。

　　四、经济补偿金、赔偿金

　　第二十三条【停工留薪期】停工留薪期原则上由劳动能力鉴定委员会确认，未经劳动力能力鉴定委员会确认的，停工留薪期计至劳动者评定伤残等级之日止。

　　第二十四条【停工留薪期护理费】停工留薪期间对工伤劳动者进行护理的，护理费参照江门市护工从事同等级别护理报酬标准80元/天确定。

　　第二十五条【工伤职工的退休待遇】因工受伤劳动者达到法定退休年龄而终止劳动关系的，用人单位无需支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。

　　第二十六条【社保待遇损失争议】社会保险相关金额应以社保机构核定为准。

　　五、仲裁与审判的衔接

　　第二十七条【未诉视为认可仲裁】仲裁机构就申请人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法起诉，一般应视为认可该裁项，法院在审理中受不诉不理原则的限制。

　　仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果低的，视为用人单位同意裁决结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

　　仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。

　　第二十八条【仲裁请求与诉讼请求不一致】当事人向法院起诉时诉讼请求中增加了仲裁中未提起的请求，或者变更请求的，应具体问题分析，如果该诉讼请求与争议的劳动争议有不可分性，则可一并处理；如属独立的劳动争议请求，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。减少诉讼请求的，视为当事人处分权利。

　　第二十九条【追加用人单位】仲裁期间被申请人为两个以上用人单位，仲裁后劳动不服仲裁起诉，起诉时仅列明一个用人单位为被告的，法院无需追加；但法院为查清案件事实需要，可以依据职权追加当事人。

　　第三十条【仲裁遗漏】劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，法院在一审诉讼程序中应依法予以追加，无须再行仲裁，仲裁时已申请，但劳动争议或仲裁委员会遗裁的请求，法院可直接作出处理。

　　第三十一条【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位在仲裁过程中无正当理由未提交或拒提交证据，仲裁机关裁决用人单位承担不利后果的，该用人单位在法院诉讼阶段首次提交且不能说明正当理由的，法院原则上可不予采纳认定，但对案件事实有重大影响除外。

　　六、附则

　　本纪要自下发之日起施行，辖区内新受理和正在审理的仲裁、第一、二审案件可参照纪要的规定执行，法律法规、司法解释等有新的规定的，按新的规定执行。

　　江门市中级人民法院 2014年7月21日印发

　　16.梅州市中级人民法院、梅州市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（生效日期：2011年06月28日）

　　生效日期：2011.6.28

　　各县（市、区）人民法院、劳动争议仲裁委员会：

　　现将《梅州市中级人民法院、梅州市劳动争议仲裁委员会<关于审理劳动争议案件若干问题的意见>》印发给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告中院民一庭或者劳动争议仲裁委员会办公室。

　　二〇一一年六月二十八日

　　《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（二）、（三）等规定了劳动争议案件的处理原则。为正确适用上述规定，梅州中级法院与梅州市劳动争议仲裁委员会于2010年11月日联合召开劳动争议案件法律适用问题座谈会，就两家在法律适用过程中所遇到十六个问题进行了研讨。现根据2010年11月5日研讨情况进一步进行整理，并提请梅州市中级人民法院审判委员会2011年第8次会议和梅州市劳动仲裁委员会讨论决定，形成《关于自理劳动争议案件若干问题的意见》，供审理劳动争议案件时参考。

　　一、用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按一般劳务关系处理。

　　二、劳动人事关系仍保留在原用工单位，而用工发生在新单位的停薪留职、未达退休年龄的单位内退或待岗人员，或单位经营性停产而放长假的人员，与新用人单位发生的用工争议，应按劳动关系处理。但对劳动者已经享受了原用人单位的社会保险待遇的，新用人单位仅就劳动者可享受的社保待遇以外部分承担责任。

　　三、劳动者在工作过程中因第三人侵权行为产生的损害，第三人已按责任支付了损害赔偿款后，劳动者又向用人单位中请工伤损害赔偿的，应予以支持，但其中医疗费和丧葬费两部分费用的赔偿范围应限于第三人未足额赔偿部分。

　　四、国有企业转制过程中，劳动者未与原有企业解除劳动合同关系，在转制后的企业内办理了退休手续的，现劳动者请求转转制补偿款的，不予支持。如系国有企业的转制是政府行为，转制过程中劳动者不接受政府的安置补偿而引发的纠纷，不宜作为劳动争议案件处理。

　　五、因挂靠经营或出租线路牌所产生的劳动者与挂靠企业、被挂靠企业或线路牌的出租方、承租方之间的劳动纠纷，挂靠企业和被挂靠企业、线路牌使用方和线路牌出租方应作为共同当事人，挂靠企业、线路牌的使用方应承担直接责任，被挂靠企业和线路牌出租方就是否已尽到管理责任未确定其应承担的对劳动者的法律責任。

　　六、劳动者与用人单位实际履行的内容与合同规定的内容不一致时，宜按双方实际履行内容判断双方用工关系的性质是劳动关系还是劳务承揽关系。

　　七、与多家用人单位发生用工关系，但其在各家用人单位均未享受社保待遇的，因解除用工关系或工伤所产生的争议，分情况处理：

　　1、如最长的工作时间在不超过非全日制工所要求的时间范围的，可按非全日制用工看待；

　　2、如其中发生纠纷的用工关系中，用工时间超过非全日制工规定的最长时间范围的，可按劳动关系看待。

　　八、劳动者的日工资应按劳动者本人的月均工资或月均收入除以月平均计薪日21.75天计算，如劳动者月均工资难于计算的，应综合劳动者的工作情况和当地最低工资标准情况，并参考用人单位同工种职工的月均工资、单位职工的月均工资、当年度当地同行业月均工资确定劳动者月均工资。

　　九、审查劳动争议案件是否属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的劳动仲裁终局裁决的案件，应依据仲裁机构决定受理仲裁申请时的当地最低工资标准进行判断。

　　十、法院受理劳动争议案件应坚持诉讼事项与仲裁事项的同性的原则。如当事人的诉讼请求与仲裁申请内容不一，应视两者间的关系分情况作如下处理：两者具有密不可分性，应当合并审理；诉讼请求增加事项如属独立的劳动争议，应当告知当事人另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　十一、劳动争议内容包含有《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定内容范围外的其他争议内容的，但该其他争议内容明显不成立的或不影响双方的实体权利义务的可纳入终局裁决的范围。

　　十二、劳动者请求用人单位缴交社保费的案件不作劳动争议案件处理，告知其向社保部门通过行政救济途径解决；对于用人单位没有为劳动者办理社会保险，并且社会保险经办机构又不能办理补缴手续，导致劳动者无法享受社会保险待遇而产生的损害赔偿纠纷，应作为劳动争议案件受理。

　　十三、用人单位要求劳动者因即时辞职而承担赔偿责任的，用人单位应承担劳动者因即时辞职对单位造成损失的举证责任，如果劳动者即时辞职确实对单位造成损失的，原则上应裁决劳动者承担赔偿责任，但赔偿的额度范围不超过劳动者辞职前一年内的月平均工资额。

　　十四、实行不定时工作制的劳动者主张用人单位补发加班工资的，如劳动者的工资结构中包括有加班工资，且该工资标准已高于当地最低工资标准的，可以不再另计加班工资；如劳动者的工资结构中不明确是否包括加班工资，查明劳动者又确实存在加班事实的，支付了加班工资的事实应由用人单位承担举证责任。

　　十五、对于农电工、山塘水库管理人员、护林员、乡村邮政投递员、农村保险员等特殊工作人员，除双方签订了劳动合同明确了劳动关系之外，应根据其工作性质、组织管理、工资结构等情况综合判断双方的法律关系，不能简单以一方支付劳务、另方给付了报酬就认定双方形成了劳动关系。

　　十六、劳动者以用人单位不签订劳动合同为由要求支付双倍工资的，如查明有下述两类情形，不予支持：

　　1、用人单位有证据、(会议记录、劳动者签名确认书或承诺书、通知书等)证明未签订劳动合同的过错责任完全在劳动者的；

　　2、经查实用人单位劳动合同签订率在95%以上，且签订有集体劳动合同的。